ó nom

a la administracion, §. 2. Inst. h. t., porque se presume que no se ofrecerian si no deseasen lucrarse: en los que desean lucrarse de los bienes del pupilo, recae sospecha; luego tienen que dar fianzas. He aqui toda la doctrina, y su conexion con el principio arriba establecido. Pero aqui ocurre una duda: si hay muchos tutores, brados por testamento, ó legítimos de un mismo grado (pues todos estos dijimos arriba (§. 220. 3.) que llama la ley al mismo tiempo), se ha de permitir á todos la administracion, ó d'uno solo de ellos, y en este caso, quien debe ser el preferido? Fundadamente creyeron los jurisconsultos que no conviene al pupilo el que á un mismo tiempo administren muchos tutores; porque las mas de las veces una administracion dividida entre muchos, produce negligencia y confusion, L. 3. §. 6. ff, de admin. tut. Por eso se distingue si la tutela es corta. ó si es difusa y está esparcida por diversas partes: si es difusa y está esparcida por diversas partes, entonces puede dividirse la administracion, de suerte que uno cuide de los intereses que hay, v. gr. en Holanda, otro de los que hay, por ejemplo, en Frisia, otro dé á réditos el dinero del pupilo &c. Mas si la tutela es corta, y nada mas que medianas las facultades del pupilo, en tal caso la administracion se confia á uno solo de los muchos tutores nombrados, L. 3. §. 2. ff. eod. Pero á quién se confiará con preferencia? Antes que todos, á aquel que se ofrece, porque entonces este queda obligado á prestar la culpa levísima, L. 55. §. 3. ff. de furt.: de lo cual daremos adelante la razon en el §. 788. Si nadie se ofrece, es preferido aquel á quien ha designado el testador, por indicar esto que ha formado un juicio muy favorable de su fidelidad y diligencia. Si tampoco hay ninguno designado por el testador, pertenecerá la administracion á aquel á quien la confiera la mayor parte de los tutores, porque siendo igual el derecho de todos ellos, nada parece mas justo que el que sea preferido á los demas el elegido por mayoría de vo

tos. Finalmente, si tampoco eligen los cotutores, al pretor toca interponer su oficio, y designar uno solo, el que juzgue mas apto; porque en esta materia mucho se deja al oficio y arbitrio del magistrado, tanto que no siempre está obligado á seguir la voluntad del testador, ni á preferir necesariamente á los demas al que se ofreció espontáneamente, si median las causas que alega Ulpiano en d. L. 5. §. 3. de admin. tut. y en la L. 17. §. 12. ff. de test. tutor. Pero cualquiera que sea el que de muchos tutores recibe solo la administracion, está, como dijimos, obligado á dar á los demas fianzas de que los intereses del pupilo se conservarán intactos; y esto, bien sea el tutor testamentario, bien legítimo, ó dativo. Pudiera alguno objetar que nadie, segun nuestro Derecho, puede estipular para otro que para sí, §. 4. Inst. đẹ inut. stipul., y aqui los cotutores estipulan del que toma la administracion, que el pupilo no recibirá daño en sus bienes, y por lo mismo no estipulan para sí, sino para otro, que es el pupilo; luego será inútil esta estipulacion? Se responde que aquella regla es cierta, pero con esta excepcion; d no ser que importe at estipulante, §. 18. Inst. eod. (Véase adelante §. 833. 6. §. 866. (10.) Es asi que en este caso importa muchísimo á los cotutores el que los intereses del pupilo no reciban menoscabo, porque si lo reciben, ellos son responsables, y se da contra ellos la accion de tutela para que resarzan al pupilo todo el daño (§. 265.); luego &c.

§. CCLXXXVIII. Pero de que modo afianzan los tutores? Resp. Afianzar es dar caucion por medio de fiadores; luego se deben presentar fiadores. Ademas, la fianza es una especie de estipulacion, pues si uno se obliga por otro por medio de un pacto nudo, esto no será haber afianzado, sino haber prometido (constituisse). (§. 873.) Siendo, pues, la fianza una especie de estipulacion, uno debia necesariamente preguntar: prometes á fe tuya que no sufrirán menoscabo los intereses del pupilo? Tunc fide tua promittis rem pupillo salvam

fore? y otro responder congruentemente: à fe mia lo prometo: fide mea promitto. (§. 829.) Sobre quien habia de responder congruentemente, no cabe ninguna duda debía ser el fiador. La dificultad estaba en saber quien habia de preguntar. Si podia hablar el pupilo, es decir, si era mayor de siete años, él mismo podia preguntar, porque bien podia sin la autoridad del tutor hacer mejor su condicion. (§. 251.) Pero y si no podia hablar? si aun era infante? Parece que entonces ni el tutor podia preguntar, porque antes de presentar fianzas aun no era tutor, ni el magistrado, ni los agnados, pues nadie podia estipular para otro, §. 4. Inst. de inutil. stipul. Cómo, pues, se componia esto? Decian los antiguos: (1) que en lugar del pupilo debia preguntar un siervo, porque el siervo con su estipulacion adquiere para su señor, y su estipulacion no vale sino por la persona del señor. (§. 848.) (2). Que si no tenia siervo, se le comprase. (3) Que si tampoco esto podia hacerse, entonces debia preguntar un siervo público, L. 2. ff. rem. pup. salv. fore. Porque es de saber que habia siervos públicos de varios géneros: unos eran ministros, que estaban siempre al lado del magistrado (apparitores), otros lictores, otros viatores, es decir, mensageros para convocar ó llevar órdenes, otros tabeliones o escribanos. A estos últimos incumbia principalmente el preguntar en lugar de los pupilos, segun explicó perfectamente el erudito jurisconsulto Amaya, Comment. ad C. lib. 10. tit. 69. L. 3. Pero cómo es, se dirá, que un siervo público podia estipular que los intereses del pupilo no serian perjudicados? Porque á la verdad el siervo en este caso estipulaba para otro contra la regla del §. 4. Inst. de inutil. stipul. A esto respondo, que un siervo público era siervo de toda la ciudad ó república, y por consiguiente tambien del pupilo, como ciudadano de esta república. Luego no solo podia adquirir para toda la ciudad con su estipulacion, sino tambien para cada uno de los ciudadanos, si expresamente estipulaba

para él, segun explicó Jac. Godofredo, Commet. ad R. J. p. 322. Véase la L. 3. ff. de præt. stip. y la L. 1. §. 4. ff. ut legat.

S. CCLXXXIV. CCLXXXV. Falta que ahora hablemos tambien del efecto de las fianzas que presentan los tutores. Este efecto consiste en que el pupilo, concluida la tutela, tiene tres acciones para conseguir las cosas suyas que le faltan. Porque (1) instituye la accion de tutela contra los tutores, para que den cuentas y restituyan lo restante, de cuya accion hablamos. arriba. (§. 263.) (2) Si con esta accion no recupera de los tutores su cosa, tiene la accion ex stipulatu contra los fiadores, para que resarzan el daño causado por los tutores; y lo misiño da que los tutores sean insolventes, ό esten huidos, ó que por estar ausentes no puedan ser demandados. De esta accion trata todo el tit. ff. de fidejuss. et nominat. (5) Si tampoco los fiadores son idóneos, y el pupilo no puede recobrar de ellos su cosa, entonces recae la culpa sobre el magistrado que admitió estos fiadores poco idóneos, y se da contra él la accion subsidiaria, de que habla el tit. ff. de magistr. convent. Esta accion, pues, se da al pupilo, que concluida la tutela no puede recobrar su cosa ni del tutor ni de los fiadores (porque debe haber demandado á todos estos, antes de entablar esta accion contra el magistrado). Se da no solo contra las personas (pero no contra el colegio ó crporacion) que nombraron tutor sin fiadores abonados, sino tambien si ha mediado culpa lata, contra sus herederos (no contra los sucesores singulares), para que sean resarcidos todos los daños causados. Pero esta accion se usa raras veces, y no se debe esperar de ella mucha utilidad: porque (1) siempre milita en favor del magistrado la presuncion de diligencia, hasta que se pruebe lo contrario, y esta prueba por lo comun es bastante difícil. (2) El magistrado queda libre, si hace ver que en el tiempo en que se han obligado los fiadores; eran idóneos, y que despues perdieron sus bienes,

como sucede por lo regular, L. 1. §. 13. ff. de mag. convent. (3) Generalmente, segun reglas de jurisprudencia universal, es peligroso litigar con magistrados, y sobre esta materia hay una elegante disertacion de Tomasio, de exiguo usu doctrine Inst. de actione adversus judicem, qui litem suam ferit.

§. CCLXXXVI.....

TITULO XXV.

De las excusas de los tutores y curadores.

§. CCLXXXVII. CCLXXXVIII. Ademas de las fianzas, tambien las excusas son comunes á tutores y curadores; por lo cual se trata de estas en el presente título. Tres son los puntos principales: (1) por qué se concede á los tutores y curadores el que se excusen? (2) Cuál es el significado juridico de excusar? (3) Cuántas especies hay de excusas?

I. A los tutores y curadores se les conceden algu-' nas escusas, porque la tutela y curaduría son cargas públicas (§. 204.); y aunque todos estaban obligados á sufrir las cargas públicas personales, sin embargo algunos habia que estaban exentos, V. gr. los militares; otros tenian vacacion, como los viejos, veteranos, legados; otros se excusaban si les asistía una justa causa, por ejemplo, el número de hijos. Por eso en el libro primero de las Pandectas, donde se trata expresamente la materia de cargas públicas, aparecen los títulos de inmunitate, de vocatione et excusatione munerum. Asi pues, al modo que de las demas cargas públicas excusaban justas causas, asi tambien parecia conforme á equidad que las mismas excusasen de la tutela.

II. Obsérvese que la palabra excusar significa una cosa para los gramáticos, y otra para los jurisconsultos. Entre gramáticos excusar se dice por la causa, y por eso significa tanto como alegar una causa por la cual