§. CCXXVI. CCXXVII. CCXXVIII. Habiendo ya esplicado las tres clases de capitis-diminucion, vamos ahora á ver quienes las sufren.

Sufren la máxima (1) los prisioneros de guerra (capti ab hoste). Entre nosotros permanecen libres los prisioneros; pero entre los romanos al instante se hacian siervos, y asi es que perdian el derecho de ciudad, sin que lo recuperasen hasta que volvian á su patria. Pero en este caso todos los derechos recobraban por el derecho de postliminio, de que hemos hablado en el §. 82. (2) Los que siendo mayores de veinte años se dejaban vender dolosamente, y por disfrutar del precio; de cuyo fraude tambien se trató en el §. 83; pues estos eran obligados en castigo á permanecer en servidumbre, perdian el estado de libertad, y asi sufrian la capitisdiminucion máxima. (3) Los siervos de la pena. Pero quiénes son estos? La ley Porcia habia establecido en Roma, que los ciudadanos romanos no pudiesen ser heridos con látigo ó azotados, ni sufrir pena de muerte; y en efecto, cuantas veces un magistrado se propasaba imponer semejante pena á un ciudadano romano; otras tantas solia este clamar: soy ciudadano romano; y con esto solo quedaba al instante absuelto. En la sagrada Es'critura tenemos un ejemplo, Act. Apost. 22. 24. cuando el apostol san Pablo se libra con esta fórmula del rigor 'de un tribuno militar. Véase tambien Cic. orat. 1. adversus Verrem, c. 7. orat. 5. cap. 146. 161. 167. 169. Euseb. hist. eccl. l. 5. c. 1. y el Apénd. de nuestras Ant. ·Rom. Lib. 7. §. 28. p. 258. Siendo asi, pues, que los ciudadanos gozaban del insigne privilegio de no sufrir pena capital, y como sin embargo ninguna república pueda subsistir sin castigos para los facinerosos, por eso fingian muy oportunamente los romanos que aquellos que debieran sufrir pena de muerte, por la sentencia capital quedasen siervos, y perdiesen los derechos de ciudad. Mas por cuanto no se puede concebir siervo sin señor, y el condenado capitalmente no recaia bajo el

dominio de nadie, fingian que la pena venia á ser como su señor; y por eso eran llamados siervos de la pena. Acerca de esta ficcion habla con mucho acierto Noodt, Prob. l. 3. c. 12.

per

La capitis-diminucion media la sufrian (1) aquellos á quienes se prohibia el uso del agua y del fuego (quibus aqua et igni interdictum). Y esto qué significa? Los ciudadanos romanos gozaban del privilegio de no poder contra su voluntad perder el derecho de ciudad; y de aqui es que si querian privar á un ciudadano del derecho de ciudad, se mandaba por un plebíscito, no que se marchase al destierro (pues á esto, como dige, no podia ser obligado), sino que no usase del agua y del fuego. Hecho esto se le ponian guardas que le prohibiesen usar del agua y del fuego, y como de esta manera no podia sostener su vida, se veia precisado á salir de la ciudad y acogerse á otra, con lo cual al instante dia el derecho de ciudad, porque segun el derecho ro→ mano nadie podia ser ciudadano de dos ciudades: véase Corn. Nep. in vita Attici, c. 3. y nuestras Ant. Rom. h. t. §. 10. La misma capitis-diminucion media sufren (2) los deportados. Y debe observarse que la prohibicion del agua y del fuego, propiamente hablando, no se diferenciaba de la deportacion, pues tambien á los deportados se les prohibia el uso del agua y el fuego; pero se diferencian en el efecto. Antiguamente aquellos á quienes se habia prohibido el uso del agua y el fuego, podian á su arbitrio ir á donde querian; pero Augusto, á persuasion de su muger Livia, temiendo una sedicion de aquellos desterrados por la libertad en que se les dejaba, dispuso que fuesen conducidos á ciertas islas, y que quedasen alli confinados; por lo cual despues se les llamó deportados. V. Dion. Cass. Hist. lib. CV. p. 562. Aquellos á quienes se habia prohibido el uso del agua y el fuego, y los deportados tenian la denominacion comun de desterrados (exules), los cuales no se deben confundir con los relegados, segun hemos esplicado

arriba por un pasage de Ovidio, f. 192.

Finalmente, la capitis-diminucion minima la sufren (1) los arrogados, porque de hombres sui juris, ó padres de familia, se reducen á hijos de familia. (2) Los hijos de arrogados; porque estando antes bajo la potestad de sus padres, en virtud de la arrogacion recaen bajo la potestad del arrogante, y por lo mismo mudan de familia, L. 3. pr. ff. 3. (3). Los emancipados. Aqui puede originarse una duda: los emancipados, de hijos de familia se hacen padres de familia, de suerte que su estado no se muda en peor, sino en mejor; luego no puede llamarse capitis-diminucion. Pero á esto resp. que sí puede llamarse, y que para ello habia una razon particular, cual era el que antiguamente no podia hacerse la emancipacion sino por medio de una venta imaginaria, , que reducia al hijo á la clase de siervo. Por lo cual, si los emancipados se llamaban capite-minuidos, era porque se les reducia á una imaginaria condicion servil, L. 3. §. 1. ff. h. t. véase tambien el §. 188. Pero esto no tiene lugar en el dia, por cesar en la emancipacion aquella imaginaria venta, desde que se introdujo la emancipacion Anastasiana y la Justinianea, de que se habló arriba en el §. 189. y sig.

§. CCXXIX.....

TITULO XVII.

De la tutela legitima de los patronos.

S. CCXXX. Todavia estamos tratando de la tutela legítima, de la cual dijimos que habia cuatro especies: de los agnados, de los patronos, de los padres, y la fiduciaria. Hasta aqui hemos hablado de la tutela de los agnados y de la capitis-diminucion, por la cual puede estinguirse esta tutela. Ahora sigue la segunda especie, esto es, la tutela de los patronos; y llamándose patrono aquel que manumitió un siervo, por tutela de los

patronos se entiende la que el patrono ó sus hijos tienen respecto del liberto impúbero, ó de los hijos del liberto.

§. CCXXXI. CCXXXII. El fundamento de esta tutela de los patronos es el mismo que el de la legítima de los agnados: donde está el provecho de la sucesion, debe igualmente estar el cargo de la tutela. Ahora pues: muriendo sin hijos el liberto le sucedian el patrono ó sus hijos, por cuanto el patrono, á causa del beneficio de la manumision, era mirado como padre del liberto, ó próximo agnado (§. 111. y 112.); véasé Vinn. ad. Inst. tit. de Success. libert. luego tambien debian los patronos ser tutores legítimos. Dicen los jurisconsultos que esta tutela se deriva de las XII tablas, y sin embargo en las XII tablas ni siquiera una palabra se habla de ella; pero responde Justiniano, §. 7. Inst. h. t. que se debe distinguir entre el sentido y las palabras. En las XII tablas nada habia escrito de la tutela de los patronos; mas por lo que toca al espíritu, no cabe duda en que esta tutela se derive de ellas; porque en efecto, en las XII tablas estaba prevenido que el patrono sucediese al liberto, tambien parecia estarlo, que se encargase de su tutela, pues donde hay la utilidad de la sucesion, debe tambien &c.

TITULO XVIII.

De la tutela legitima de los padres.

si

§. CCXXXIII. La tercera especie de tutela legíti ma es la de los padres que ejercen estos sobre sus hijos impúberos emancipados, L. 3. §. ult. ff. de legit. tut. Mas por qué no seria mejor decir que el padre es el tutor legítimo de sus hijos? Resp. Porque el que tiene padre no necesita de tutor, ni fuera de eso pueden tenerle los hijos constituidos bajo la patria potestad, porque, no son cabezas libres, á las cuales solas pertene

1

ce la tutela. (§. 203.) Pero los emancipados son cabezas libres, pues que están libres de la patria potestad, y asi pueden estar bajo tutela; y en efecto, lo estan bajo la del padre emancipante.

por

§. CCXXXIV. CCXXXV. El fundamento de está tutela es el derecho de patronato, de que hemos hablado en el título anterior. Mas arriba (§. 195.) esplicamos que la emancipacion se verificaba por medio de tres ventas, y otras tantas manumisiones, y la última de estas manumisiones las mas de las veces se hacia el mismo padre. Pues siendo asi que el que manumite se hace patrono, el padre emancipante se hacia patrono de su hijo emancipado. El patrono sucede al liberto abintestato; luego tambien el padre sucede á su hi→ jo abintestato. Ahora bien: donde hay la utilidad de la herencia, debe igualmente haber el cargo de la tutela. (§. 219.) Por consecuencia, la tutela del hijo emancipado debe tambien pesar sobre el padre, quo es lo que queriamos demostrar. Asi discurrian los antiguos jurisconsultos, y asi se fue introduciendo poco á poco esta tutela legítima de los padres.

§. CCXXXVI.

TITULO XIX.

De la tutela fiduciaria.

§. CCXXXVII. CCXXXVIII. La cuarta especie de tutela legítima es la fiduciaria, y debe observarse que este nombre se deriva de fiducia, que era un pacto ó contrato, por el cual uno entregaba á otro una cosa bajo la condición de que se la devolvería; en cuya convencion usaban de la fórmula, ut inter bonos agere oportet, ne propter te fidemque tuam fraudet. Cic. de offic. lib. III. c. 13. Este contrato de confianza solia interponerse en la emancipacion de los hijos; pues el padre, vendiendo tres veces á su hijo, en la tercera venta esti→