Siendo asi pues que la ley llama al provecho de la herencia á los próximos agnados, tambion quisieron los romanos que fuesen próximos para tomar sobre sí el cargo de la tutela.

Puede preguntarse, si anduvieron prudentes los romanos en establecer estas disposiciones? A la verdad, los antiguos griegos creian tan peligroso confiar al presunto heredero la tutela, como hacer pastor al lobo; porque si está tan ansioso de la herencia que quiera dar veneno, ó matar de otro modo al pupilo que se le ha confiado, esto le será tanto mas fácil, cuanto tiene bajo su tutela la persona del pupilo, ni faltan ejemplos de esta maldad; Véase á Sueton. Galb. c. 9. Asi, pues, el legislador de los atenienses, Solon, deferia sí la tutela á los aguados; pero á los mas remotos, no á los próximos: Carondas, legislador de los cretenses, encomendaba á los agnados la administracion de los hienes, y á los cognados el cuidado de la persona. Pero los romanos deferian la tutela á los próximos agnados y herederos, á quienes, principalmente estando en vigor el gentilismo, era facil quitar de enmedio á los infelices pupilos. Véase á Vinn. Comment. ad Inst. h. t. Es verdad que Huberio o, Digress. lib. 3. c. 5. defiende esta disposicion; pero los agumentos en que se apoya no parecen dificiles de refutar. Como quiera que sea, lo cierto es, que en el derecho estaba recibido el axioma de que: donde hay el provecho de la sucesion, debe tambien haber el cargo de la tutela. No obstante, debe añadirse la siguiente limitacion; siempre que el próximo agnado sea hábil para obtener cargos públicos. Y asi, v. gr. una muger puede ser próxima agnada, y por lo mismo heredera legítima, y sin embargo no era tutora por lo que' dijimos (§. 205.), á no ser que fuese madre ó abuela.

§. CCXX. CCXXI. Segun este axioma, pues, no es dificil conocer quienes son llamados á la tutela legítima. Debe distinguirse entre el derecho antiguo y el nue

:

vo. Por el antiguo (1) solos los agnados eran llamados á esta tutela, y á falta de ellos los gentiles, porque tambien eran los únicos que sucedian abintesiato, mas no los cognados. Espliquemos, pues, quiénes sean agnados? quiénes gentiles? y quiénes cognados? Cognados se llaman generalmente aquellos que son de una misma sangre y origen, ya paterno, ya materno. Por ejemplo, el tio paterno, el materno, la tia paterna y la materna son cognados mios. Pero aguados en especie se llaman aquellos que son mis allegados por el lado paterno, ó por personas del sexo masculino, L. 7. ff. h. t. §. 1. Inst. h. t. Asi, por ejemplo, el tio paterno es agnado mio, porque tiene parentesco conmigo por mi padre; mas no lo es el tio materno, porque lo tiene por mi madre; de manera, que este no es mas que cognado. El signo externo de agnacion es el mismo nombre, y asi todos los agnados de Ciceron se llaman Cicerones. Por último, los agnados y gentiles se diferencian en que los agnados son de la misma familia, y los gentiles de un mismo tronco ó raza. Por ejemplo: todos los Cornelios eran gentiles, porque todos descendian del tronco comun de los Cornelios; pero los Escipiones eran entre sí agnados por descender de una misma familia de la raza Cornelia. En pocas palabras, los romanos casi siempre tenian tres nombres, prænomen, agnomen, cognomen, v. gr. M. T. Ciceron. El pronombre designaba la persona, el nombre era el signo de la raza ó gente de quien se descendia, ,y el cognombre en fin indicaba la familia. Baste lo dicho acerca de esta diferencia, y volviendo á lo de arriba, repitamos que por derecho antiguo solamente los agnados y gentiles eran llamados á la tutela legítima, pr. §. 1 Inst. h. t. (2) Si eran muchos los agnados, el mas próximo excluia á los mas remotos, porque lo mismo sucedia en la herencia: v. gr. á Ticio, pupilo, le quedan un tio paterno, un tio segundo, y un hijo del tio paterno; quién de estos será tutor? El tio paterno, que

excluye á todos los demas: véanse las Fig. 13, 14 y 15. de la lam. II. (3) Si hay muchos de un mismo grado, reciben la tutela todos ellos juntos. Por ejemplo, si uno tiene (Fig. 16. lám. II.) cuatro tios paternos, todos ellos serán á un mismo tiempo tutores, porque tambien son herederos á un mismo tiempo. Tal era el derecho antiguo hablemos ahora del nuevo, que se diferencia del antiguo en dos capítulos. (1) En que hoy no hay ninguna diferencia entre agnados y cognados. La razon es, que habiendo Justiniano igualado enteramente en la herencia por la Nov. 118. c. 4. los agnados y los cognados, tambien hoy deben ser iguales en la tutela legítima, porque donde está el provecho de la sucesion, debe tambien estar el gravámen de la tutela (S.219.);

(2) y tambien se diferencia el derecho nuevo del anti

guo, en que no admitiendo este á la tutela muger ninguna, por la Nov. 118. c. 5, la madre y la abuela son preferidas á todos los demas aguados; de lo cual hablamos arriba S. 205.

§. CCXXII. Antes de acabar este título indicaremos otra diferencia entre agnados y cognados, á saber: que el derecho de agnacion se pierde por toda clase de capitis-diminucion, y el derecho de cognacion tan solo por la capitis-diminucion mdxima y media, mas no por la mínima. La razon es, porque, el derecho de agnacion es una invencion del derecho civil, y el de cognacion viene del derecho natural y de gentes; y el derecho civil se quita fácilmente por otro derecho civil, lo cual no sucede con el natural, que siempre es inmu table. Luego si un hermano mio ha sido dado en adopcion á Mevio, deja de ser aguado mio, porque sufrió la capitis-diminucion mínima; pero no dejará por eso de ser mi cognado. Ahora es fácil conocer por qué sigue inmediatamente la materia de la capitis-diminucion, que segun nuestro método vamos á esplicar.

TITULO XVI.

De la capitis-diminucion.

§. CCXXIII. Sin que primero interpretemos la palabra caput, no podemos entender qué cosa sea capitisdiminucion. Por cabeza (caput) se entendia en Roma todo aquel cuyo nombre era registrado en las tablas censorias. De aqui las frases: censa sunt capita civium CCM: capite census, que se decia del que no tenia que dar razon ante el censor, ni de familia, ni de hacienda: caput de civitate eximere, esto es, desterrar. En atencion, pues, á que en las tablas no eran inscriptos sino los hombres libres, ciudadanos, y padres de familia, se sigue que cabeza es lo mismo que estado de libertad, ciudad, y familia. Por lo mismo, de todo aquel que no tiene ninguno de estos estados, v. gr. un siervo, se dice que no tiene cabeza (caput non habere), §. 4. Inst. h. t. y del que tuvo estos tres estados, y los perdió en todo o en parte, se dice que es capite-minuido (capite minuitur).

§. CCXXIV. Ahora ya no habrá duda si definimos la capitis-diminucion diciendo que es la mutacion del estado anterior. Cuando, pues, à un hombre libre se le hace esclavo, á un ciudadano extrangero, y á un padre hijo de familia, se verifica la capitis-diminucion; mas no vice-versa, si á un esclavo se le hace hombre libre, á un extrangero ciudadano, y á un hijo padre de familia. Algunos hay que añaden nuestra definicion, diciendo; que la capitis-diminucion es la mutacion del primer estado en otro peor; pero esta adicion es supérflua, porque un hombre libre tiene estado, mas no un siervo; tiénelo un ciudadano, no un extrangero; del mismo modo que lo tiene un padre, y no un hijo de familia. Luego si estos nó tienen cabeza ó estado, no pueden perderlo, y por consiguiente tampoco pueden ser capite-minuidos.

§. CCXXV. Siendo, pues, la cabeza ó estado de tres especies, de libertad, ciudad, y familia, tambien debe ser triple la capitis-diminucion, máxima, media, minima. Máxima es aquella por la cual se quita libertad, y por lo mismo tambien los derechos de ciudad y familia: v. gr. cuando á alguno se le hace siervo, porque entonces necesariamente deja de ser ciudadano y padre de familia. Media es aquella por la que se pierde el derecho de ciudad; el que sufre esta capitis-diminacion, es verdad que permanece hombre libre; pero sin embargo, se hace extrangero, y deja de ser padre de familia. Minima, por la cual se extinguen los derechos de familia, aunque subsiste el derecho de libertad y de ciudad. En pocas palabras, la máxima está en oposicion con el estado de libertad; la media con el de ciudad, y la mínima con el de familia. Dos observaciones deben tambien añadirse: (1) que la máxima y la media se llaman en nuestro, derecho muerte civil. L. 209. ff. de R. J. Pues por qué? porque al modo que un muer to nada hace ni padece, asi tampoco un siervo ni un extrangero no podian obrar, ni disfrutar de beneficio alguno del derecho civil, por ejemplo: ni contraian el matrimonio del derecho romano, ni testaban, ni eran instituidos herederos en testamento, ni contraian segun el derecho civil, ni tenian patria potestad sobre sus hijos, ni usucapian; y asi eran reputados por muertos, de la misma manera que aquellos á quienes se les corta la cabeza natural. (2) Que algunas veces solo ocurren dos clases de capitis-diminucion en nuestro derecho, v. gr. en las notables L. 1. §. 1. ff. de suis et legit. y L. 1. §. 8. ff. ad S. C. Tertull.; pero entonces no hablan los jurisconsultos con rigurosa precision, y comprenden bajo una misma especie la máxima y la media; cosa que jurisconsultos hacen tambien con frecuencia en otras divisiones tripartitas, segun prueba claramente el célebre Gerh Noodt, Probab. Lib. I. c. 12. y Observ. lib. II. cap. 21.

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