fuera de juicio, L. 2. L. 8. C. de feriis, S. 2. Inst. de libertinis. (2) Que tambien el hijo asista, y que consienta, pues hoy no puede ser emancipado ningun hijo contra su voluntad, sino tan solo aonsintiéndolo, L. 5. C. de emanc. lib. Nov. 89. c. 11. (3) Que el padre declare querer librar de su potestad este hijo, y que el hijo declare agradarle esta voluntad de su padre. (4) Que el juez ponga esto en las actas, ó segun la frase de ahora, que se registre en el protocolo; hecho lo cual se considera perfecta ó consumada la emancipacion, L, ult. de emanc. libert.

§. CXCVIII. Pregúntase, ¿si el padre puede contra su voluntad ser obligado á emancipar? Por lo regular no puede segun nuestro principio (§. 190); porque la patria potestad es el dominio sobre los hijos, y al modo que nadie puede ser obligado á enagenar y abdicar su dominio, tampoco el padre puede serlo á emancipar los hijos constituidos en su potestad. Mas como en el §. ult. Inst. h. t. se dice que el padre casi de ningun modo está obligado, y no se dice que absolutamente no pueda serlo, sino casi de ningun modo, se infiere que hay algunás escepciones de esta regla, esto es, algunos casos en que el padre, aun contra su voluntad, puede ser obligado á emancipar sus hijos. Vamos, pues, á verlos: los doctores cuentan varios, y para que con mas facilidad puedan retenerse en la memoria, los reducen á estos versos:

(a) Si genitor sævus sit, (b) prostituatque pudorem
Nate, (c) aut pupillo forsan damnosus adoptet:
(d) Legatum aut (e) nummos capiat si hac conditione,
Invito solvi poterit genitore potestas.

Pero en nuestros Elementos, en la nota al §. 198. hemos notado que algunos de estos casos son falsos, y que solamente hay tres causas por las que el padre puede ser obligado á la emancipacion. La 1.a de ellas es, si el padre prostituye el pudor de su hija, es decir, si hace

de alcahuete, y obliga á la hija á que comercie torpemente con su cuerpo; pues un malvado de esta clase no es digno del nombre de padre, y con razon le obligan las leyes á renunciar á su poder sobre la hija, L. 12. C. de episc. audient. L. 6. C. de expectac. La 2. es, si el padre espone ó permite que se esponga á un infante; pues entonces si este infante es criado y educado por otro, un padre tan desnaturalizado no goza de ningun poder sobre él, y por lo mismo tampoco le heredará aun cuando haya adquirido inmensas riquezas el niño expósito, L. 2. de inf. exposit. La 3.a es, si el padre coutrajere nupcias incestuosas, por ejemplo; si se casare con una tia paterna ó materna, si el suegro se casare con la hermana &c.; pues en tal caso los hijos que queden del matrimonio anterior se libran de su potest ad, aun con. tra su beneplácito, Mov. 12 c. 2. Los demas casos que añaden los doctores, no tienen, segun he advertido y demostrado en dicha nota, ningun fundamento en las leyes.

§. CCI. Sigue la última division, ó por mejor decir, subdivision de los hombres. La primera era, que los hombres ó son libres ó siervos: los libres, ó ingénuos ó libertinos; y de esta primera division se trató desde el título 2. hasta el 7. Ademas, los hombres eran sui juris, ó alieni juris. Los sujetos á poder ageno ó estaban bajo la potestad domínica, de que se habló en el título 8, ó bajo la patria potestad, título 9. hasta el 12. Ya por último, los hombres dueños de sí (sui juris), ó están en tutela, ó en curaduría, ó no están sujetos á una ni á otra. Viene, pues, ahora la materia elegante y verdaderamente práctica de la tutela y curaduría, en

la cual se considera: (1) ¿qué cosa sea tutela? título 13. (2) ¿ De cuántas maneras? título 14. 20. (3) ¿Cuál sea el oficio del tutor? título 21. (4) ¿Qué es curaduría? título 22. (5) ¿Cómo se acaba la tutela? título 23. hasta el fin de este libro.

§. CCII. (I.) ¿Qué es tutela? La tutela es de derecho natural y de gentes; pues interesa á la república y á la sociedad humana, que los que no pueden regirse y defenderse á sí mismos, sean gobernados por auxilio ageno. De aqui es, que no solo los romanos, sino tambien los griegos, y aun todas las naciones, guiadas por la recta razon, señalaron tutores á los que necesitaban de la defensa y auxilio de otros, y por lo que toca á los romanos, daban tutores (1) á los impúberes ó pupilos. Efectivamente, en esta edad suele ser tan débil y falaz el juicio de los hombres, que con facilidad pueden errar, ser engañados, y prodigar su hacienda, si por otros no son dirigidos. Bien conocidos son aquellos versos de Horacio en su arte poético.

Imberbis juvenis tandem custode remoto
Gaudet equis canibusque et aprici gramine campi ;
Cereus in vitium flecii, monitoribus asper.

te,

que

Quita á todos estos los tutores, y será lo mismo si á un indómito caballo quitáras el freno: dales libertad, y darás á un furioso una espada. Por consiguiennecesitan tutor los pupilos. (2) Tambien daban los romanos tutores á las mugeres, pues este sexo es frágil, vario y mudable, y fácil de engañar, especialmente si se atiende á que la noche, el amor y el vino, no saben guardar moderacion. Querian, pues, los romanos que las mugeres estuviesen bajo la tutela de los próxi mos agnados, en lo cual verdaderamente era peor la condicion de las mugeres que la de los pupilos; pues estos en llegando á la edad de la pubertad quedaban libres, al paso que las mugeres permanecian en perpé

tua tutela, á no ser que (a) por casamiento cayesen en poder del marido, ó (b) tuviesen tres hijos, que en este caso se acababa su tutela. Estas eran las personas que entre los romanos estaban en tutela. Pero bajo la direccion de los curadores estaban (3) los púberes, que ó por su edad, ó por otras causas no podian administrar sus bienes, como los menores de edad, los furiosos, y los que padecian enfermedad habitual. Asi lo disponia el antiguo derecho romano; ¿pero y el nuevo? Tambien disponía lo mismo, solo que Justiniano abolió enteramente la tutela de las mugeres, tanto que en el dia ni rastro ni señal alguna se ve de esta tutela en todo el cuerpo del derecho, Que por lo menos hasta el tiempo de Justiniano hubiese subsistido, lo hemos demostrado en nuestras Ant. roman. h. t.

S. CCIII. Sigue ya la definicion de la tutela. Servio Sulpicio, príncipe de los jurisconsultos en tiempo de Ciceron, la define de este modo: tutela es la fuerza Y potestad en una cabeza libre para defender al que por su edad no puede defenderse d si mismo; dada ó permitida por el derecho.civil, L. 1.pr. ff. §. 1. Inst. h. t. En esta definicion, como suele suceder, echan de menos muchas cosas los doctores. (1) Piensan que es oscura, porque dice la fuerza y la potestad en una cabeza libre. ¿Qué es cabeza libre? ¿Por qué no se dijo con mas claridad, que es la fuerza y potestad en (sobre) el pupilo? (2) Dicen que es ambigua, porque el sentido de estas palabras puede ser que el tutor debe ser cabeza libre, ó que debe serlo el pupilo: luego este modo de hablar es equívoco. (3) Que es difusa sin necesidad, porque fuerza y potestad son palabras sinónimas, y una de ellas hastaba. Pero, en, realidad la definicion es muy buena, si se entiende como se debe. En efecto, cabeza libre es lo lo mismo que hombre sui juris, Gell. 1. 5. c. 19. Ulpian. Fragment. tit. 11. §. 5.;. y Servio usó de este vocablo general, porque en su tiempo no solo estaban en tutela los pupilos, sino tambien las mu

geres. Ademas, no sin objeto unió las palabras fuerza y potestad, porque fuerza significa potestad unida con la facultad de refrenar, la potestad no incluye la idea de refrenar. Pues en las mugeres tenian los tutores potestad, no fuerza; con los pupilos aun infantes ejercian la fuerza, y en los próximos á la pubertad la potestad. Luego el sentido de la definicion es este: tutela es la fuerza (con los infantes) y potestad (con los mas adultos) en una cabeza libre (esto es, sobre la muger y el pupilo) para defender á aquel (parece que debía estar añadido: ó á aquella) que (en latin qui, y sin duda se añadia quæve, para denotar los dos sexos) por su edad (se añadiria, ó por su sexo) no puede defenderse por si solo (ó por sí sola). Tal parece que debió ser antiguamente la definicion de Servio Sulpicio; mas probablemente Triboniano, atencion à no estar en su tiempo en uso la tutela de las mugeres, suprimió lo que nosotros pusimos entre paréntesis.

en

§. CCIV. De esta definicion se deduce el siguiente axioma. La tutela es un cargo público, pr. Inst. de excusat. tut. Esto se ha de entender en su verdadero sen

tido: no decimos que la tutela sea un oficio público, porque el tutor ni administra negocios de la república, ni tiene dignidad alguna, ni recibe sueldo, sino que es y permanece persona privada; solo decimos, que la tutela es cargo público; y cargo público es una çarga que todos los ciudadanos, por pública autoridad y precepto, estan obligados á sufrir, L. 214. pr. ff. de V. S. Siendo asi, pues, que á los tutores se les impone esta carga por pública autoridad, á saber, por la ley y los magistrados, y que estan obligados á sufrirla todos aquellos que no tienen justa escusa con razon se dice que la tutela es un cargo público.

§. CCV. Veamos ahora lo que se deduce de este axioma. Dos son las conclusiones que de él se derivan: (1) que los hijos de familia pueden ser nombrados tutores, pr. Inst. qui test. tut. dar. poss. Pues cómo? La razon

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