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fore? y otro responder congruentemente: à fe mia lo prometo: fide mea prontitto. (§. 829.) Sobre quien habia de responder congruentemente, no cabe ninguna duda: debia ser el fiador. La dificultad estaba en saber quien habia de preguntar. Si podia hablar el pupilo, es decir, si era mayor de siete años, él mismo podia preguntar, porque bien podia sin la autoridad del tutor hacer mejor su condicion. (§. 251.) Pero y si no podia hablar? si aun era infante? Parece que entonces ni el tutor podia preguntar, porque antes de presentar fianzas aun no era tutor, ni el magistrado, ni los agnados, pues nadie podia estipular para otro, §. 4. Inst. de inutil. stipul. Cómo, pues, se componia esto? Decian los antiguos: (1) que en lugar del pupilo debia preguntar un siervo, porque el siervo con su estipulacion adquiere para su señor, y su estipulacion no vale sino por la persona del señor. (§. 848.) (2). Que si no tenia siervo, se le comprase. (3) Que si tampoco esto podia hacerse, entonces debia preguntar un siervo público, L. 2. ff. rem. pup. salv. fore. Porque es de saber que habia siervos públicos de varios géneros: unos eran ministros, que estaban siempre al lado del magistrado (apparitores ), otros lictores, otros viatores, es decir, mensageros para convocar ó llevar órdenes, otros tabeliones ó escribanos. A estos últimos incumbia principalmente el preguntar en lugar de los pupilos, segun explicó perfectamente el erudito jurisconsulto Amaya, Comment. ad C. lib. 10. tit. 69. L. 3. Pero cómo es, se dirá, que un siervo público podia estipular que los intereses del pilo no serian perjudicados? Porque á la verdad el siervo en este caso estipulaba para otro contra la regla del §. 4. Inst. de inutil. stipul. A esto respondo, que un siervo público era siervo de toda la ciudad ó república, y por consiguiente tambien del pupilo, como ciudadano de esta república. Luego no solo podia adquirir para toda la ciudad con su estipulacion, sino tambien para cada uno de los ciudadanos, si expresamente estipulaba

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para él, segun explicó Jac. Godofredo, Commet. ad R. J. p. 322. Véase la L. 3. ff. de præt. stip. y la L. 1. §. 4. ff. ut legat.

§. CCLXXXIV. CCLXXXV. Falta que ahora hablemos tambien del efecto de las fianzas que presentan los tutores. Este efecto consiste en que el pupilo, concluida la tutela, tiene tres acciones para conseguir las cosas suyas que le faltan. Porque (1) instituye la accion de tutela contra los tutores, para que den cuentas y restituyan lo restante, de cuya accion hablamos arriba. (§. 263.) (2) Si con esta accion no recupera de los tutores su cosa, tiene la accion ex stipulatu contra los fiadores, para que resarzan el daño causado por los tutores; y lo mismño da que los tutores sean insolventes, ó esten huidos, ó que por estar ausentes no puedan ser demandados. De esta accion trata todo el tit. ff. de fidejuss. et nominat. (3) Si tampoco los fiadores son idóneos, y el pupilo no puede recobrar de ellos su cosa, entonces recae la culpa sobre el magistrado que admitió estos fiadores poco idóneos, y se da contra él la accion subsidiaria, de que habla el tit. ff. de magistr. convent. Esta accion, pues, se da al pupilo, que concluida la tutela no puede recobrar su cosa ni del tutor ni de los fiadores (porque debe haber demandadó á todos estos, antes de entablar esta accion contra el magistrado). Se da no solo contra las personas (pero no contra el colegio ó crporacion) que nombraron tutor sin fiadores. abonados, sino tambien si ha mediado culpa lata, contra sus herederos (no contra los sucesores singulares), para que sean resarcidos todos los daños causados. Pero esta accion se usa raras veces, y no se debe esperar de ella mucha utilidad: porque (1) siempre milita en favor del magistrado la presuncion de diligencia, hasta que se pruebe lo contrario, y esta prueba por lo comun es bastante difícil. (2) El magistrado queda libre, si hace ver que en el tiempo en que se han obligado los fiadores; eran idóneos, y que despues perdieron sus bienes,

como sucede por lo regular, L. 1. §. 13. ff. de mag. convent. (3) Generalmente, segun reglas de jurisprudencia universal, es peligroso litigar con magistrados, y sobre esta materia hay una elegante disertacion de Tomasio, de exiguo usu doctrinæ Inst. de actione adversus judicem, qui litem suam ferit.

§. CCLXXXVI.....

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TITULO XXV.

De las excusas de los tutores y curadores.

§. CCLXXXVII. CCLXXXVIII. Ademas de las fiantambien las excusas son comunes á tutores y curadores; por lo cual se trata de estas en el presente título. Tres son los puntos principales: (1) por qué se concede á los tutores y curadores el que se excusen? (2) Cuál es el significado juridico de excusar? (3) Cuántas especies hay de excusas?

I. A los tutores y curadores se les conceden algunas escusas, porque la tutela y curaduría son cargas públicas (§. 204.); y aunque todos estaban obligados á sufrir las cargas públicas personales, sin embargo algunos habia que estaban exentos, v. gr. los militares; otros tenian vacacion, como los viejos, veteranos, legados; otros se excusaban si les asistía una justa causa, por ejemplo, el número de hijos. Por eso en el libro primero de las Pandectas, donde se trata expresamente la materia de cargas públicas, aparecen los títulos de inmunitate, de vocatione et excusatione munerum. Asi pues, al modo que de las demas cargas públicas excusaban justas causas, asi tambien parecia conforme á equi'dad que las mismas excusasen de la tutela.

II. Obsérvese que la palabra excusar significa una cosa para los gamáticos, y otra para amáticos, y otra para los jurisconsultos. Entre gramáticos excusar se dice por la causa, , y por eso significa tanto como alegar una causa por la cual

no está uno obligado á sufrir una carga. Mas para los jurisconsultos, excusar es eximir o no admitir á alguno por una causa grave. Asi, por ejemplo: en la L. 1. §. 3. ff. de postul. dice Ulpiano: initium autem fecit pretor ab his, qui in totum prohibentur postulare; in quo edicto aut paeritiam aut casum excusavit: donde seguramente excusar es lo mismo que prohibir, pues el pretor no admitiria á niños ni á sordos, aunque quisiesen acusar, y sin embargo dice que los excusa. En el mismo sentido se dice en la L. 2. ff. de decurion. que los muchachos estan por cierto tiempo excusados, es decir, impedidos de ser decuriones; y aunque aqui piensa ingeniosamente Cujacio, Observ. lib. 26. 38. que se debe leer excuriantur, no hay necesidad de enmendar este texto, que presenta un sentido bastante íntegro. Luego entre los jurisconsultos excusar significa alegar causas, y prohibir: significacion tan singular, que Teófilo y los demas jurisconsultos griegos, viendo que en su idioma no había ninguna palabra que significase esto, se determinaron á conservar la latina, y fingieron una palagra griega que expresase la misma idea. Sobre este punto ha hecho algunas observaciones importantes Bynkershoeck. Observ. 4. 20.

III. Ahora ya podemos fácilmente eonocer de cuantas especies son las excusas de los tutores y curadores. Divídense (1) en voluntarias, que si se oponen, aprove chan; v. gr. el número de hijos; ques si se alega esta causa, excusa; si no se alega, tambien está obligado á tomar la tutela el padre que tenga muchos hijos. (2) Necesarias, que aun cuando no se opongan o aleguen, impiden tomar la tutela; v. gr. un pleito con el pupilo; pues si consta que media esta circunstancia, el pretor no admitirá por tutor al que la tenga, aun cuando este quiera recibir la tutela. De las excusas voluntarias se trata desde el §. 289. hasta el 294.j, de las necesarias en el §. 295., y de la alegacion de unas y otras desde el §. 296. hasta el fin del título.

§. CCLXXXIX. Las causas voluntarias de excusar son de tres clases; pues ó se admiten (1) por privilegio, S. 289. hasta el 292., 6 (2) por impotencia, §. 293., 6 (3) por peligro de la reputacion, §. 294.

1. Por privilegio se excusan (1) los padres de muchos hijos. En Roma excusaban tres, en Italia cuatro, en las provincias cinco, con tal que fuesen naturales, no adoptivos; legítimos, no espúrios; nacidos, no por nager; vivos o muertos en la guerra, no fallecidos. Todo esto se dice en el pr. Inst. h. t. Pero de dónde viene este privilegio? Harprechto, que ilustró las instituciones con un comentario de cuatro tomos, al pr. Inst. h. t. dice que esta cuestion es del número de aquellas que no pueden resolverse. Lindamente sin duda! De donde viene este privilegio es de la ley Julia y PapiaPopea, dada el año 772 de la fundacion de Roma, en tiempo de Augusto, por los cónsules sustituidos (suffectis) M. Papio Mutilo y Q. Popeo Segundo. Dion. Cas. lib. 16. p. 662.) Porque se ha de observar que los romanos no se ligaban fácilmente, como las demas nacio

nes,

al matrimonio; antes lo repugnaban muchísimo, lo mismo que la procreacion de hijos. Y eran tres las causas principales; (a) el deseo de la vida disipada y licenciosa : (b) el lujo de las mugeres romanas, á las cuales apenas podían los maridos sostener con bastante esplendidez; y (c) el honor de la horfandad; pues á los que no tenian mugeres ni hijos, todos los reverenciaban, honraban y regalaban, porque cada uno de ellos esperaba ser su heredero. Sobre este punto hay un elegante y extenso pasage de Plauto, in milit. glor. act. IÏ1. scen. I. v. 92. y sig., donde el viejo Periplectómenes, preguntado por qué no se casaba, responde:

Verum egone eam ducam domum?

Quæ mihi numquam hoc dicat: eme, mi vir, lanam, unde tibi pallium,

Malacum el calidum conficiatur, tunicæque hybernæ bone,

TOMO 1.

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