TITULO XXII.

De que modos se acaba la tutela.

§. CCLVII. Hasta aqui llevamos explicadas tres partes pertenecientes al tratado de tutela; pues hemos visto (a) que cosa sẽa tutela, (b) de cuantas maneras, (c) y cual el oficio del tutor. Sigue ya la cuarta parte, acerca de los modos con que se acaba la tutela. Este titulo es muy fácil, por estar fundados todos los modos en el siguiente axioma: cesando la causa de la tutela, cesa la tutela. La causa de la tutela es la defensa de aquel que por su edad no puede defenderse á si mismo, como dijimos en la definicion de la tutela §. 203. Luego si no hay necesidad de defensa, ó no puede prestarla el tutor, debe acabarse la tutela.

§. CCLVIII. Segun este axioma es claro que por la muerte se acaba la tutela, ya se muera el tutor, ya el pupilo; porque en el primer caso el tutor ya no puede defender al pupilo, y en el segundo tampoco necesita el pupilo de la defensa de ninguno de este mundo; luego en ambos casos cesa la tutela. Infiérese tambien que la tutela no pasa á los herederos, porque es cargo público (§. 204.) y personal; y un cargo personal espira con la persona, y por consiguiente no pasa á los herederos. Luego si mi padre fuese tutor, ya nombrado por el testador, ya por el pretor, yo á su muerte no le sucedo en la tutela. Ademas hay otra razon, y es que los tutores son nombrados por el testador ó el pretor en virtud de la singular confianza que se tiene en sus personas; y asi lo que se elije es la fidelidad y la industria de la persona. Pero esta confianza no siempre se puede poner en los herederos, ni su fidelidad é industria es siempre la misma. Luego la tutela no pasa á los herederos. Se exceptúa no obstante la tutela legítima, la cual pasa á los herederos si son próximos aguados y apto

para desempeñarla. Supongamos que en la Fig. 17 de la lámina II. el primero, impúbero, debe recibir tutor. Sus próximos agnados son el cuarto y el quinto, parientes suyos en tercer grado; por consiguiente se les hace tutores, y eso al mismo tiempo, por estar en igual grado. (§. 221.) Supongamos ahora que el cuarto y el quinto mueren antes de la pubertad del primero; en este caso serán tutores los herederos del quinto, que son el sexto y séptimo, con tal que sean mayores de edad, y aptos para la tutela. Por qué razon? Porque muertos el cuarto y quinto quedan próximos aguados; y asi es como debe entenderse la L. 26. §. 1. ff. de tut. y la L. 46. ff. famil. ercie.

§. CCLIX. Otro modo de acabarse la tutela es la capitis-diminucion; pues como se comparaba con la muerte, segun hemos visto arriba (S. 225.), E. 209. ff. R. J. los jurisconsultos atribuian á la capitis-diminucion el mismo efecto que produce la muerte, y acabándose la tutela por muerte, creyeron que tambien acababa por capitis-diminucion. Pero debe notarse la diferencia que hay entre la capitis-diminucion del pupilo y la del tutor, pues capite-minido el pupilo, se acaba la tutela, bien aya sufrido la capitis-diminucion maxima, bien la media, ó ya la mínima. Mas el tutor pierde sí la tutela por la capitis-diminucion maxima y la media, pero no por la mínima, S. 1. 3. 4. Inst. h. t. La razon es la siguiente: si el pupilo sufre la capitis-diminucion máxima, se hace siervo; si sufre la media, se hace extrangero; y si la mínima, se hace hijo de familia por arrogacion; y ni el siervo puede estar bajo tutela, por ser esta una potestad sobre una cabeza libre (§. 203.), ni el extrangero, porque la tutela es un derecho propio de los ciudadanos romanos (§. 207.), ni el hijo de familia, porque este está bajo la patria potestad, y al que tiene padre no se le da tutor. (§. 107. Mas el que el tutor que ha sufrido la capitis-diminucion máxima ó media pierda la tutela, se funda en que ni el siervo ni el extrangero pueden ser

tatores, como incapaces de cargos públicos. (§. 205.) Empero la capitis-diminucion mínima no perjudica aĺ tutor, porque puede serlo un hijo de familia, que en los cargos públicos es reputado por padre de familia, L. 9. ff. de his qui sui vel alieni. Es verdad que por Derecho antiguo habia una excepcion en los tutores legítimos, quienes, sufriendo la capitis-diminucion mínima, eran tambien privados de la tutela, por ser el fundamento de esta el derecho de agnacion, el cual se perdia por cualquiera capitis-diminucion. (§. 222. Mas como en et Derecho nuevo, por la Nov. 128. c. 145. se hacen tambien tutores los cognados, y no se pierde la cognacion por la capitis-diminucion minima (§. 221.), se sigue que hoy cesa la excepcion, y queda universal la regla de que el tutor que sufre la minima capitis-diminucion, no por eso pierde la tutela.

§. CCLX. El tercer modo de acabarse la tutela, es la pubertad, puesto que la tutela se da porque el pupilo no puede defenderse a sí mismo por su edad. Pero esta razon cesa siendo ya de perfecta edad, ó púbero; luego tambien acaba la tutela. Pregúntase; cuándo llega uno á la pubertad? En este punto discordaron las antiguas sectas. Los Proculeyanos creian que la pubertad debia estimarse por el estado y disposicion del cuerpo: los Sabinianos juzgaban que por los años, y segun ellos,` se requerian en los varones catorce, y doce en las hembras. Javoleno Prisco, tratando de conciliar estas dos sectas, queria que se atendiese á las dos cosas, al estado del cuerpo, y á los años. Véase sobre esto á Ulpiano, Fragment. tit. 2. §. 28. y á Servio, Shol. al Virgil. Aeneid. lib. 7. v. 93. et Eclog. 8. v. 54. Justiniano cortó estas disputas en la L. fin. C. quando tut. esse desin. y en el pr. Inst. h. t. confirmando la opinion de los Sabinianos. Mas aunque el emperador obró bien en esto, parece que no entendió á los Proculeyanos; pues dice ser indigna del pudor de su siglo la inspecaión ó reconocimiento indecoroso del cuerpo, por el cual creyeron

los Proculeyanos que se debia graduar la pubertad. Pero el estado del cuerpo por el que queria Próculo que se explorase la pubertad, no parece que significa la inspeccion de las partes vergonzosas, sino el estado exterior del cuerpo, v. gr. si sale la barba, si la voz se hace gruesa &c. Esto es lo que los Preculeyanos mandaban explorar. Véan e las Ant. Rom. h. t. Es verdad que Bynkershoeck, Observ. lib. 3. c. 24. y Gundlingio, Gundlingian. Part. 24. diss. 7. se esfuerzan en probar que antiguamente estaba absolutamente recibida para la exploracion de la pubertad, la inspeccion de las partes pudendas; pero todos los ejemplos que ponen pertenecen á cuestiones nupciales, v. gr. si se trataba de si un esposo era apto para el matrimonio, si podia juntarse con la hembra &c., en cuyos casos aun hoy manda el juez la inspeccion ó reconocimiento. Pero sí la cuestion versaba sobre acabarse la tutela, no creo que jamas se haya hecho esta exploracion de las partes genitales; y asi en mi concepto no entendió el emperador á los Proculeyanos. Como quiera que sea, boy siempre se juzga de la pnbertad por los años, y se reputan púberos los varones en siendo mayores de catorce, porque entonces han cumplido dos años climatéricos, y las hembras en siéndolo de los doce, pues una de esta edad parece

Jam matura viro, jam plenis nubilis annis.

§. CCLXI. El cuarto modo es, el dia llegado ó la condicion cumplida. Pero este modo ya hemos dicho que solo pertenece á la tutela testamentaria, puesto que solo en testamento se puede nombrar tutor in diem, ó sub conditione (§. 213. 5); lo cual no sucede con el tutor nombrado por el pretor, como tambien se probó en el §. 245. Por consiguiente, si v. gr. el padre dijo en su testamento: sea Ticio tutor de mis hijos durante cinco años, ó sea tutor si él no tuviere hijos; entonces pasados los cinco años, ó teniendo hijos el tutor, cesará la tutela, porque ya llegó el dia, y se verificó la

condicion.

§. CCLXII. El quinto modo de acabarse la tutela son las excusas; y el sesto la remocion del tutor sospechoso, S. ult. Inst. h. l. Y aunque debiera ahora tratarse de estos modos, por cuanto son comunes á tutores y curadores, pudiendo unos y otros ya excusarse, ya ser removidos como sospechosos, deja el emperador el tratar de ellos para los últimos títulos de este libro, y por eso nosotros no haremos variacion.

§. CCLXIII. Pasemos ahora á otra cuestion importante. Pregúntase: qué es lo que incumbe al tutor concluida la tutela? Resp. Dar cuentas, y restituir lo sobrante. Esto se deriva de la misma razon de la tutela. El tutor se da primariamente á la persona, secun-lariamente á la cosa (§. 207.): el que administra cosas agenas, está obligado á dar cuentas; luego tambien el tutor. Mas por derecho romano no da estas cuentas hasta que se acaba la tutela, L. 9. §. 4. de tut. et rat. distrah., porque la administracion de las cosas no cesa antes. Pero qué sucederá si el tutor se resiste á dar cuentas? Entonces hay lugar á la accion tutelæ, que no se ha de confundir con las acciones de suspectis tutoribus, y de rationibus distrahendis; pues se diferencian en el tiempo en que se deben instituir, y en el fin á que se dirijen. La accion de suspectis tutoribus se instituye durante la tutela, si el tutor no obra con fidelidad; la accion tutelæ se entabla concluida la tutela, y no dadas aun las cuentas; la accion de distrahendis rationibus se instituye dadas ya las cuentas, pero dadas mal y fraudulentemente. El fin de la primera accion es que el tutor sea removido; el de la segunda, que de cuentas; y el de la tercera, que las cuentas dadas por él se distraigan, y que si ha ocultado algo, restituya el doble. Por lo demas acerca de ta accion tutelæ se debe observar, (1) que es directa ó contraria. La directa sė da al pupilo despues de la pubertad contra el tutor ó sus herederos, para que se den las cuentas, y se restituya lo sobrante; la contraria la instituye el tutor, des