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arriba por un pasage de Ovidio, §. 192. Finalmente, la capitis-diminucion minima la sufren (1) los arrogados, porque de hombres sui juris, ó dres de familia, se reducen á hijos de familia. (2) Los hijos de arrogados; porque estando antes bajo la potestad de sus padres, en virtud de la arrogacion recaen bajo la potestad del arrogante, y por lo mismo mudan de familia, L. 3. pr. ff. 3. (3). Los emancipados. Aqui puede originarse una duda: los emancipados, de hijos de familia se hacen padres de familia, de suerte que su estado no se muda en peor, sino en mejor; luego no puede llamarse capitis-diminucion. Pero á esto resp. que sí puede llamarse, y que para ello habia una razon particular, cual era el que antiguamente no podia hacerse la emancipacion sino por medio de una venta ima→ ginaria, que reducia al hijo á la clase de siervo. Por lo cual, si los emancipados se llamaban capite-minuidos, era porque se les reducia á una imaginaria condicion servil, L. 3. §. 1. ff. h. t. véase tambien el §. 188. Pero esto no tiene lugar en el dia, por cesar en la emancipacion aquella imaginaria venta, desde que se introdujo la emancipacion Anastasiana y la Justinianea, dé que se habló arriba en el §. 189. y sig.

§. CCXXIX.....

TITULO XVII.

De la tutela legitima de los patronos.

§. CCXXX. Todavia estamos tratando de la tutela legítima, de la cual dijimos que habia cuatro especies: de los agnados, de los patronos, de los padres, y la fiduciaria. Hasta aqui hemos hablado de la tutela de los agnados y de la capitis-diminución, por la cual puede estinguirse esta tutela. Ahora sigue la segunda especie, esto es, la tutela de los patronos; y llamándose patrono aquel que manumitió un siervo, por tutela de los

patronos se entiende la que el patrono ó sus hijos tienen respecto del liberto impúbero, ó de los hijos del liberto.

§. CCXXXI. CCXXXII. El fundamento de esta tutela de los patronos es el mismo que el de llegítima de los agnados: donde está el provecho de la sucesion, debe igualmente estar el cargo de la tutela. Ahora pues: muriendo sin hijos el liberto le sucedian el patrono ó sus hijos, por cuanto el patrono, á causa del beneficio de la manumision, era mirado como padre del liberto, ó próximo agnado (§. 111. y 112.); véase Vinn. ad. Inst. tit. de Success, libert. luego tambien debian los patronos ser tutores legítimos. Dicen los jurisconsultos que esta tutela se deriva de las XII tablas, y sin embargo en las XII tablas ni siquiera una palabra se habla de ella; pero responde Justiniano, §. 7. Inst. h. t. que se debe distinguir entre el sentido y las palabras. En las XII tablas nada habia escrito de la tutela de los patronos; mas por lo que toca al espíritu, no cabe duda en que esta tutela se derive de ellas; porque en efecto, si en las XII tablas estaba prevenido que el patrono suce¬ diese al liberto, tambien parecia estarlo, que se encargase de su tutela, pues donde hay la utilidad de la sucesion, debe tambien &c. DRIN

TITULO XVIII

De la tutela legitima de los padres.

§. CCXXXIII. La tercera especie de tutela legítima es la de los padres que ejercen estos sobre sus hijos impúberos emancipados, L. 3. §. ult. ff. de legit. tut. Mas por qué no seria mejor decir que el padre es el tutor legítimo de sus hijos? Resp. Porque el que tiene padre no necesita de tutor, ni fuera de eso pueden te→ nerle los hijos constituidos bajo la patria potestad, porque no son cabezas libres, á las cuales solas pertene

ce la tutela. (§. 203.) Pero los emancipados son cabezas libres, pues que están libres de la patria potestad, y asi pueden estar bajo tutela; y en efecto, lo estan bajo la del padre emancipante.

§. CCXXXIV. CCXXXV. El fundamento de esta tutela es el derecho de patronato, de que hemos hablado en el título anterior. Mas arriba (§. 195.) esplicamos que la emancipacion se verificaba por medio de tres ventas, y otras tantas manumisiones, y la última de estas manumisiones las mas de las veces se hacia por el mismo padre. Pues siendo asi que el que manumite se hace patrono, el padre emancipante se hacia patrono de su hijo emancipado. El patrono sucede al liberto abintestato; luego tambien el padre sucede á su hijo abintestato. Ahora bien: donde hay la utilidad de la herencia, debe igualmente haber el cargo de la tutela (S. 219.) Por consecuencia, la tutela del hijo emancipado debe tambien pesar sobre el padre, quo es lo que queriamos demostrar. Asi discurrian los antiguos jurisconsultos, y asi se fue introduciendo poco a poco esta tutela legítima de los padres.

§. CCXXXVI.

TITULO XIX.

De la tutela fiduciaria.

§. CCXXXVII. CCXXXVIII. La cuarta especie de tutela legítima es la fiduciaria, y debe observarse que este nombre se deriva de fiducia, que era un pacto ó contrato, por el cual uno entregaba á otro una cosa bajo la condición de que se la devolvería; en cuya convencion usaban de la fórmula, ut inter bonos agere oportet, ne propter te fidemque tuam fraudet. Cic. de offic. lib. III. c. 13. Este contrato de confianza solia interponerse en la emancipacion de los hijos; pues el padre, vendiendo tres veces á su hijo, en la tercera venta esti

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Lib. I. Tit. XIX. De la tutela fiduciaria. pulaba que el comprador le vendiese ó retrovendiese este hijo que le habia entregado, y entonces lo manumitia el padre; de cuya manera, segun digimos en el título anterior, se hacia patrono del hijo emancipado. Pues como en la ley de las XII tablas estuviese dispuesto que el patrono, y á la muerte de este, su hijo sucediese abintestato, de aqui se seguia, que no solo el padre era tutor del hijo emancipado, sino que muerto el padre dejando un hijo de edad á propósito, recibia tambien este la administracion de la tutela. Ahora ya puede entenderse la definicion de esta tutela fiduciaria, que es aquella que despues de la muerte del padre emancipante corresponde á sus hijos varones de perfecta edad sobre su hermano impúbero emancipado, §. un. Inst. h. t.

Advierto de paso que Ulpiano, Fragm. tit. XI. §. 5. llama fiduciaria á la tutela legítima de los padres, de que hemos hablado en el título anterior: de donde se infiere que Justiniano dió a la cuarta especie este nombre, antiguamente propio de la tercera. Mas en cuanto á si esto lo hizo Triboniano por error é ignorancia, como creen algunos, ó de propósito, y por creer que esta denominacion convenia mejor á la cuarta especie, en verdad que no me atreveré á decidirlo, y menos no siendo inclinado á vituperar á Triboniano.

TITULO XX.

Del tutor Atiliano y del

que se da

se da por la ley Julia y Ticia.

§. CCXXXIX. CCXL. Hasta aqui llevamos esplicadas dos especies de tutela; la testamentaria, tit. 14, y la legitima, tit. 13. 19. Falta la tercera, esto es, la dativa, llamada asi, porque este tutor es dado (ó nombrado), y no en testamento, ni por la ley, sino por el magistrado. Definimos pues la dacion de tutor diciendo, que es un acto legitimo por el cual, á falta de tutores testamentarios

la

y legitimos, se nombran otros por el magistrado segun la ley. Lo que significa esta definicion, aparecerá por los axiomas que de ella se deducen, que son tres: (I) Este tutor es nombrado por el magistrado segun la ley, es decir, segun la ley Atilia, y la Julia y Ticia; pues entre los romanos no pertenecia al oficio de magistrado nombrar tutor, sino que esta facultad tan solamente se daba por ley especial á ciertos magistrados, y á escepcion de estos, ningun otro magistrado podia nombrarlos. Asi, por ejemplo, un cónsul era magistrado, y lo mismo un dictador, y sin embargo no podian nombrar tutores, sino únicamente el pretor con la mayor parte de los tribunos de la plebe, por haber concedido á estos solos esta facultad la ley Atilia. De aqui es que dacion de tutor se dice ser de jurisdiccion estraordinaria, L. 7. §. 1. ff. de offic. procons. porque no dimana del oficio del magistrado, sino de ley especial. (II) El tutor es nombrado por el magistrado subsidiariamente, faltando los testamentarios y legitimos; porque al modo que no hay lugar á la tutela legítima sino faltando la testamentaria, asi tampoco tiene lugar la dativa cuando hay la testamentaria y la legítima. Luego esta tutela es subsidiaria. (III) La dacion de tutor es acto legitimo, pues asi se llama espresamente en la L. 77. ff. de R. J. Qué cosa sea acto legítimo, ya lo esplicamos en el §. 70; esto es, un acto que se debía esplicar solemnemente, y que no admitia procurador, ni condicion, ni dia. Estos son los axiomas cuyas consecuencias vamos á manifestar.

la

§. CCXLI. CCXLII. El primer axioma era, que este tutor es nombrado por el magistrado segun la ley; luego debe haber algunas leyes promulgadas acerca de esta tutela. En efecto las hay, y son dos; la ley Atilia, y Julia y Ticia. Veamos en que tiempo fue hecha la primera. Ya en el año de la fund. de Rom. 557, hubo un ejemplo de tutor nombrado segun la ley Atilia, como refiere Tit. Livio, lib. XXIX. c. 9; luego nuestra ley es anterior á aquel año. Debiendo pues ser cierto Atilio, el