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excluye á todos los demas: véanse las Fig. 13, 14 y 15. de la lám. II. (3) Si hay muchos de un mismo grado, reciben la tutela todos ellos juntos. Por ejemplo, si uno tiene (Fig. 16. lám. II.) cuatro tios paternos, todos ellos serán á un mismo tiempo tutores, porque tambien son herederos á un mismo tiempo. Tal era el derecho antiguo hablemos ahora del nuevo, que se diferencia del antiguo en dos capítulos. (1) En que hoy no hay ninguna diferencia entre agnados y cognados. La razon es, que habiendo Justiniano igualado enteramente en la herencia por la Nov. 118. c. 4. los agnados y los cognados, tambien hoy deben ser iguales en la tutela legítima, porque donde está el provecho de la sucesion, debe tambien estar el gravámen de la tutela (§. 219.); (2) y tambien se diferencia el derecho nuevo del antiguo, en que no admitiendo este á la tutela muger ninguna, por la Nov. 118. c. 5. la madre y la abuela son preferidas á todos los demas agnados; de lo cual hablamos arriba §. 205.

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§. CCXXII. Antes de acabar este título indicaremos otra diferencia entre agnados y cognados, á saber: que el derecho de agnacion se pierde por toda clase de capitis-diminucion, y el derecho de cognacion tan solo por la capitis-diminucion máxima y media, mas no por la mínima. La razon es, porque el derecho de nacion es una invencion del derecho civil, y el de cognacion viene del derecho natural y de gentes; y el derecho civil se quita fácilmente por otro derecho civil, lo cual no sucede con el natural, que siempre es inmutable. Luego si un hermano mio ha sido dado en adopcion á Mevio, deja de ser agnado mio, porque sufrió la capitis-diminucion mínima; pero no dejará por eso de ser mi cognado. Ahora es fácil conocer por qué sigue inmediatamente la materia de la capitis-diminucion, que segun nuestro método vamos a esplicar.

TITULO XVI.

De la capitis-diminucion.

§. CCXXIII. Sin que primero interpretemos la palabra caput, no podemos entender qué cosa sea capitisdiminucion. Por cabeza (caput) se entendia en Roma todo aquel cuyo nombre era registrado en las tablas censorias. De aqui las frases: censa sunt capita civium CCM: capite census, que se decía del que no tenia que dar razon ante el censor, ni de familia, ni de hacienda: caput de civitate eximere, esto es, desterrar. En atencion, pues, á que en las tablas no eran inscriptos sino los hombres libres, ciudadanos, y padres de familia, se sigue que cabeza es lo mismo que estado de libertad, ciudad, y familia. Por lo mismo, de todo aquel que no tiene ninguno de estos estados, v. gr. un siervo, dice que no tiene cabeza (caput non habere), §. 4. Inst. h. t. y del que tuvo estos tres estados, y los perdió en todo ó en parte, se dice que es capite-minuido (capite minuitur).

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§. CCXXIV. Ahora ya no habrá duda si definimos la capitis-diminucion diciendo que es la mutacion del estado anterior. Cuando, pues, a un hombre libre se le hace esclavo, á un ciudadano extrangero, y á un padre hijo de familia, se verifica la capitis-diminucion; mas no vice-versa, si á un esclavo se le hace hombre libre, á un extrangero ciudadano, y á un hijo padre de familia. Algunos hay que añaden nuestra definicion, diciendo; que la capitis-diminucion es la mutacion del primer estado en otro peor; pero esta adición es superflua, porque un hombre libre tiene estado, mas no un siervo; tiénélo un ciudadano, no un extrangero; del mismo modo que lo tiene un padre, y no un hijo de familia. Luego si estos no tienen cabeza ó estado, no pueden perderlo, y por consiguiente tampoco pueden ser capi

te-minuidos.

§. CCXXV. Siendo, pues, la cabeza ó estado de tres especies, de libertad, ciudad, y familia, tambien debe ser triple la capitis-diminucion, máxima, media, minima. Mdxima es aquella por la cual se quita liber

tad, y por lo mismo tambien los derechos de ciudad y familia: v. gr. cuando á alguno se le hace siervo, por que entonces necesariamente deja de ser ciudadano y padre de familia. Media es aquella por la que se pierde el derecho de ciudad; el que sufre esta capitis-diminacion, es verdad que permanece hombre libre; pero sin embargo, se hace extrangero, y deja de ser padre de familia. Minima, por la cual se extinguen los dere chos de familia, aunque subsiste el derecho de libertad Ꭹ de ciudad. En pocas palabras, la máxima está en opo→ sicion con el estado de libertad; la media con el de ciudad, y la mínima con el de familia. Dos observaciones deben tambien añadirse: (1) que ́la máxima y la me dia se llaman en nuestro derecho muerte civil. L. 209. ff. de R. J. Pues por qué? porque al modo que un muer to nada hace ni padece, asi tampoco un siervo ni un extrangero no podian obrar, ni disfrutar de beneficio alguno del derecho civil, por ejemplo: ni contraian el matrimonio del derecho romano, ni testaban, ni eran instituidos herederos en testamento, ni contraian segun el derecho civil, ni tenian patria potestad sobre sus hijos, ni usucapian; y asi eran reputados por muertos, de la misma manera que aquellos á quienes se les corta la cabeza natural. (2) Que algunas veces solo ocurren dos clases de capitis-diminucion en nuestro derecho, v. gr. en las notables L. 1. §. 1. ff. de suis et legit. y L. 1. §. 8. ff. ad S. C. Tertull. ; pero entonces no hablan los jurisconsultos con rigurosa precision, y comprenden bajo una misma especie la máxima y la media; cosa que los jurisconsultos hacen tambien con frecuencia en otras divisiones tripartitas, segun prueba claramente el célebre Gerh Noodt, Probab. Lib. I. c. 12. y Observ. lib. II. cap. 21.

§. CCXXVI. CCXXVII. CCXXVIII. Habiendo ya es plicado las tres clases de capitis-diminucion, vamos ahora á ver quienes las sufren.

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Sufren la máxima (1) los prisioneros de guerra (cap ti ab hoste). Entre nosotros permanecen libres los prisioneros; pero entre los romanos al instante se hacian siervos, y asi es que perdian el derecho de ciudad, que lo recuperasen hasta que volvian á su patria. Pero en este caso todos los derechos recobraban por el derecho de postliminio, de que hemos hablado en el §. 82. (2) Los que siendo mayores de veinte años se dejaban vender dolosamente, y por disfrutar del precio; de cuyo fraude tambien se trató en el §. 83; pues estos eran obligados en castigo á permanecer en servidumbre, perdian el estado de libertad, y asi sufrian la capitisdiminucion máxima. (3) Los siervos de la pena. Pero quiénes son estos? La ley Porcia habia establecido en Roma, que los ciudadanos romanos no pudiesen ser heridos con látigo ó azotados, ni sufrir pena de muerte; y en efecto, cuantas veces un magistrado se propasaba á imponer semejante pena á un ciudadano romano; otras tantas solia este clamar: soy ciudadano romano; y con esto solo quedaba al instante absuelto. En la sagrada Escritura tenemos un ejemplo, Act. Apost. 22. 24. cuando el apóstol san Pablo se libra con esta fórmula del rigor de un tribuno militar. Véase tambien Cic. orat. 1. adversus Verrem, c. 7. orat. 5. cap. 146. 161. 167. 169. Euseb. hist. eccl. l. 5. c. 1. y el Apénd. de nuestras Ant. Rom. Lib. 7. §. 28. p. 258. Siendo asi, pues, que los ciudadanos gozaban del insigne privilegio de no sufrir pena capital, y como sin embargo ninguna república pueda subsistir sin castigos para los facinerosos, por eso fingian muy oportunamente los romanos que aquellos que debieran sufrir pena de muerte, por la sentencia capital quedasen siervos, y perdiesen los derechos de ciudad. Mas por cuanto no se puede concebir siervo sin señor, y el condenado capitalmente no recaia bajo el

dominio de nadie, fingian que la pena venia á ser como su señor; y por eso eran llamados siervos de la pena. Acerca de esta ficcion habla con mucho acierto Noodt, Prob. l. 3. c. 12.

La capitis-diminucion media la sufrian (1) aquellos á quienes se prohibia el uso del agua y del fuego (quibus aqua et igni interdictum). Y esto qué significa? Los ciudadanos romanos gozaban del privilegio de no poder contra su voluntad perder el derecho de ciudad; y de aqui es que si querian privar á un ciudadano del derecho de ciudad, se mandaba por un plebíscito, no que se marchase al destierro (pues á esto, como dige, no podia ser obligado), sino que no usase del agua y del fuego. Hecho esto se le ponian guardas que le prohibiesen usar del agua y del fuego, y como de esta manera no podia sostener su vida, se veia precisado á salir de la ciudad y acogerse á otra, con lo cual al instante perdia el derecho de ciudad, porque segun el derecho romano nadie podia ser ciudadano de dos ciudades: véase Corn. Nep. in vita Attici, c. 3. y nuestras Ant. Rom. ht§. 10. La misma capitis-diminucion media sufren (2) los deportados. Y debe observarse que la prohibicion del agua y del fuego, propiamente hablando, no se diferenciaba de la deportacion, pues tambien á los deportados se les prohibia el uso del agua y el fuego; pero se diferencian en el efecto. Antiguamente aquellos á quienes se habia prohibido el uso del agua y el fuego, podian á su arbitrio ir á donde querian; pero Augusto, á persuasion de su muger Livia, temiendo una sedicion de aquellos desterrados por la libertad en que se les dejaba, dispuso que fuesen conducidos á ciertas islas, y que quedasen alli confinados; por lo cual despues se les Hamó deportados. V. Dion. Cass. Hist. lib. CV. p. 562. Aquellos á quienes se habia prohibido el uso del agua y el fuego, y los deportados tenian la denominacion comun de desterrados (exules), los cuales no se deben confundir con los relegados, segun hemos esplicado