mo modo una vez que haya tutor testamentario, ó. que todavia se espere la tutela testamentaria, no se admite entre tanto la tutela legítima; pues segun adelante diremos, nadie puede morir parte testado y parte intestado. L. 7. ff. de B.J. Pongamos un ejemplo: un testador nombra á Ticio por tutor de sus hijos, y muerto el testador empieza Ticio á ponerse loco: se pregunta si el próximo agnado puede ser admitido como tutor legítimo. Se niega; porque mientras se espera tutela testamentaria, no se admite la legítima: y en este caso aun se espera, porque un loco puede recobrar el juicio. Lue go el pretor nombrará tutor entre tanto. (206.)

S. CCXV. En la otra parte de este titulo se trata de la confirmacion de los tutores que suele hacer ol magistrado. Pero se debe cuidar de no confundirla con là que en el dia está en vigor. La diferencia es: (1) Que hoy todos los tutores son confirmados por el magistra do, cuando antiguamente solo lo eran los testamentarios, y eso no todos, sino algunos. (2) Hoy son confirmados aun los que se nombran segun los ritos y disposiciones legales, y antiguamente solo lo, eran los que habian sido viciosamente nombrados en testamento. De donde resulta esta difinicion: confirmacion es un acto por el cual el magistrado confirma al tutor nombrado viciosamente en testamento. Luego se necesita de la confirmacion del magistrado todas las veces que se observa vicio en el nombramiento de tutor testamentario. Este vicio ó está en el testador, ó en el modo de nombrar (1) Hay vicio en el testador, si nombra tutor ano que no tenga patria potestad sobre los hijos; v. gr. la madre ó el abuelo materno, En efecto, arriba dijimos que el fundamento de la tutela testamentaria es la patria potestad. (S. 211.) Luego nombra viciosamente tator el que lo da á pupilos no constituidos en su potestad. (2) En el modo de nombrar tutor hay vicio si no se le nombra en testamento ó en codicilos simples. En ambos casos es efectivamente nulo ipso jure el nembra

miento de tutor; pero sin embargo, por cuanto parecia que el testador ponia en la persona constituida una gran confianza, estimó justo el pretor que estos tutores, aunque viciosamente nombrados, fuesen confirmados por él, y que con esta confirmacion se quitase este vicio.

§. CCXVI. La confirmacion se hace de dos modos; ó sin inquisicion, ó con inquisicion. Se hace sin inquisicion, si el padre, aunque nombró tutor en testamento, lo nombró viciosamente; lo cual se verifica de tres maneras: (1) si dió tutor á un hijo emancipado: (2) si lo dió á un hijo natural, porque ni uno ni otro está bajo la potestad del padre: (3) si lo dió en condicilos no confirmados por testamento. En estos casos el pretor confirma absolutamente el nombramiento de tutor, sin que considere necesaria la inquisicion, por presumirse que un padre siempre mira por el bien de sus hijos. Por el contrario, el pretor confirma con inquisicion los tutoes: (1) si fue la madre quien nombró tutor á sus hijos instituyéndoles por herederos: (2) si lo nombró el padre á sus hijos naturales sin instituirlos: L. 4. ff. h. t. L. 1. §. 2. L. 2. §. 7. de confirm. tut. (3) si fue un estraño, v. gr. un tio paterno, ó uno materno, quien nombró tutor. Porque como en todos estos no hay lugar al nombramiento de tutor por defecto de patria potestad, el pretor confirma sí los tutores nombrados, pero no lo hace sino precediendo la inquisicion: y lo que el pretor inquiere ó averigua en semejantes casos es: (1) si es útil al pupilo esta tutela: (2) si el tutor es hombre de bien, ó si es algun pícaro, ó si es enemigo del pupilo &c.

S. CCXVII.....

TITULO XV.

De la tutela legitima de los agnados.

§. CCXVIII. La tutela legitima es otra de las especies de tutela (§. 209.), y se llama asi, porque á estos

TOMO I

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tutores ni los nombra el testador, ni el magistrado, sino que la misma ley los llama á la tutela. Es de cuatro especies, puesto que la ley llama á la tutela (1) á los próximos agnados, por lo cual en este título se trata de la tutela legítima de los agnados: (2) á los patro nos, para la tutela de los libertos, y de aqui la tutela legítima de los patronos, que es la materia del tít. 17: (5) al padre, para la tutela del hijo emancipado, y esta es la tutela legítima de los padres, de que se hablará en el tít. 18; y por último (4) al hermano para la tutela del hermano impúbero emancipado: se llama tutela fiduciaria, y se trata de ella en el tít. 19. Las tres últimas especies no estan hoy en uso, mas sí la primera, de la cual por lo mis→ mo se tratará con alguna estension. Tiene lugar esta tutela legitima de los agnados en caso de morir el padre intestado; porque siempre que hay tutor por testamento, no se admite tutor legitimo (§. 214.); pero sí se admite muriendo intestado el padre del pupilo. Y en este título se dice que el padre murió intestado; (1) si absolutamente no hizo testamento; (2) si aunque lo hiciese, no dejó en él nada dispuesto acerca de la tutela, §. 2. Inst. h. t. En ambos casos, pues, hay lugar á la tutela legítima. Pero se pregunta: ¿por qué, no existiendo tutor testamentario, se nombra tutor legítimo ó agnado? Por nuestro principio, esplicado en el §. 208, se podrá facilmente contestar. La tutela se tiene por semejante á la herencia: faltando el heredero instituido en el testamento, sucede el legítimo ó el heredero abintestato. Luego tambien, no existiendo tutor testamentario, recibe la tutela el legítimo ó agnado.

§. CCXIX. De aqui se deduce fácilmente cual sea el fundamento de esta tutela. En efecto, como los antiguos comparaban esta tutela con la herencia (§. 208.), formaron el siguiente axioma: donde quiera que hay el provecho de la sucesion, alli tambien debe haber la earga de la tutela: cuya regla se halla concebida en los mismos términos en el §. un. Inst. de legit. pair. tut.

Siendo asi pues que la ley llama al provecho de la herencia á los próximos agnados, tambion quisieron los romanos que fuesen próximos para tomar sobre sí el cargo de la tutela.

Puede preguntarse, si anduvieron prudentes los ro→ manos en establecer estas disposiciones? A la verdad, los antiguos griegos creian tan peligroso confiar al presunto heredero la tutela, como hacer pastor al lobo; porque si está tan ansioso de la herencia que quiera dar veneno, ó matar de otro modo al pupilo que se le ha confiado, esto le será tanto mas fácil, cuanto tiene bajo su tutela la persona del pupilo, ni faltan ejemplos de esta maldad; Véase á Sueton. Galb. c. 9. Asi, pues, el legislador de los atenienses, Solon, deferia sí la tutela á los agnados; pero á los mas remotos, no á los próximos: Carondas, legislador de los cretenses, encomendaba á los agnados la administracion de los bienes, y á los cognados el cuidado de la persona. Pero los romanos deferian la tutela á los próximos agnados y herederos, á quienes, principalmente estando en vigor él gentilismo, era facil quitar de enmedio á los infelices pupilos. Véase á Vinn. Comment. ad Inst. h. t. És verdad que Huberio, Digress. lib. 3. c. 5. defiende esta disposicion; pero los argumentos en que se apoya no parecen dificiles de refutar. Como quiera que sea, lo cierto es, que en el derecho estaba recibido el axioma de que: donde hay el provecho de la sucesion, debe fambien haber el cargo de la tutela. No obstante, debe añadirse la siguiente limitacion; siempre que el prórimo agnado sea hábil para obtener cargos públicos. Y asi, v. gr. una muger puede ser próxima agnada, y por lo mismo heredera legítima, y sin embargo no era tutora por lo que dijimos (§. 205.), á no ser que fuese madre ó abuela.

§. CCXX. CCXXI. Segun este axioma, pues, nó es dificil conocer quienes son llamados á la tutela legítima. Debe distinguirse entre el derecho antiguo y el nue

De la tutela legit. de los agnados. vo. Por el antiguo (1) solos los agnados eran llamados á esta tutela, y á falta de ellos los gentiles, porque tambien eran los únicos que sucedian abintestato, mas no los cognados. Espliquemos, pues, quiénes sean agnados? quiénes gentiles? y quiénes cognados? Cognados se llaman generalmente aquellos que son de una misma sangre y origen, ya paterno, ya materno. Por ejemplo, el tio paterno, el materno, la tia paterna y la materna son cognados mios. Pero agnados en especie se llaman aquellos que son mis allegados por el lado paterno, ó por personas del sexo masculino, L. 7. ff. h. t. §. 1. Inst. h. t. Asi, por ejemplo, el tio paterno es agnado mio, porque tiene parentesco conmigo por mi padre; mas no lo es el tio materno, porque lo tiene por mi madre; de manera, que este no es mas que cognado. El signo externo de agnacion es el mismo nombre, y asi todos los agnados de Ciceron se llaman Cicerones. Por último, los agnados y gentiles se diferen-. cian en que los agnados son de la misma familia, y los gentiles de un mismo tronco ó raza. Por ejemplo: todos los Cornelios eran gentiles, porque todos descendian del tronco comun de los Cornelios; pero los Escipiones eran entre sí agnados por descender de una misma familia de la raza Cornelia. En pocas palabras, los romanos casi siempre tenian tres nombres, prænomen, agnomen, cognomen, v. gr. M. T. Ciceron. El pronombre designaba la persona, el nombre era el signo de la raza ó gente de quien se descendia, y el cognombre en fin indicaba la familia. Baste lo dicho acerça de esta diferencia, y volviendo á lo de arriba, repitamos que por derecho antiguo solamente los agnados y gentiles eran llamados à la tutela legítima, pr. §. 1 Inst. h. t. (2) Si eran muchos los agnados, el mas próximo excluia á los mas remotos, porque lo mismo sucedia en la herencia: v. gr. á Ticio, pupilo, le quedan un tio paterno, un tio segundo, y un hijo del tio paterno: quién de estos será tutor? El tio paterno, que