cabeza libre ú hombre sui juris, á solo los cuales pertenece la tutela. (III) Al siervo no se le da tutor. L. 17. de tut. dat. por la misma razon, es decir, porque el siervo está bajo la potestad domínica de su amo, y por lo mismo no es cabeza libre: luego tampoco puede tener tutor. (IV) 4 un estrangero no se le da tutor. Có mo! Dirás tú; un estrangero siendo pupilo necesita de defensa; y en verdad que puede ser cabeza libre, porque no todos los estrangeros son siervos. Pero á esto respondo que es verdad que tambien los estrangeros necesitan de la defensa de otros, mas no precisamente de la tutela del derecho romano. Son sí cabezas libres, pero esto se entiende en su patria, que no en Roma, por cuanto no gozan de la libertad de los caballeros romanos, Cic. pro Gæcin. c. 33. Luego aunque los estrangeros reciben tutor, lo reciben segun el derecho de su patria, no segun el romano, al modo que tambien se casan, hacen testamento, y admiten las herencias legítimas los estrangeros; mas no por el derecho romadel cual no participan.

no,

§. CCVIII. CCIX. Falta la última cuestion, á saber: de cuántos modos es la tutela? Respondemos que de tres: testamentaria, cuando el padre da á sus hijos tutor en el testamento; legitima, cuando reciben lạ tutela personas llamadas á ella por la misma ley, cuales son principalmente los agnados, patronos, padres, hermanos; y la dativa, cuando el magistrado señala tutor á los pupilos. Luego a los testamentarios los llama á la tutela el testador, á los legitimos la ley; y á los dativos el magistrado pretor. Entre estas especies de tutela se observa el orden de que (1) sean preferidos á todos los tutores testamentarios, y por tanto cuando los hay de esta clase no son admitidos los legítimos. (2) Que si no hay ningun tutor testamentario, entonces puedan tomar la tutela los legítimos. (3) Que si faltan ambas clases de tutela, señale un tutor el magistrado.

El fundamento de esta division se ha de derivar de

la ley de las XII tablas, en las cuales se leia esta ley: Paterfamilias uti legassit super pecunia tutelave suæ rei, ita jus esto: de donde colegian los antiguos que la tutela era semejante á la herencia. Pues (1) al modo que el heredero testamentario escluye á todos los demas, así tambien escluye á los demas el tutor testamentario. (2) De la misma manera que si no hay heredero instituido, suceden los herederos legítimos ó abintestato; asi, faltando tutor testamentario son llamados los legítimos. (3) Asi como el pretor daba subsidiariamente á algunos la posesion de los bienes, asi tambien da subsidiariamente tutor á los que no le tienen testamentario ni legitimo. Tal es el fundamento de esta division. Vamos, pues, a tratar de cada una de las especies de tutela en título separado, empezando por la testamentaria.

TITULO XIV.

Quienes pueden ser nombrados tutores en testamento.

§. CCX. La primera especie, pues, de tutela es la testamentaria, cuyo orígen y razon vamos á esplicar antes de nada. Derívase de las XII tablas, en las cuales habia una ley que decia: Paterfamilias uti legassit super pecunia tutelave suæ rei, ita jus esto. (Téngase por ley lo que un padre de familia disponga acerca de su hacienda ó de la tutela de su cosa). Ya digimos arriba que los hijos respecto de él no eran por derecho romano personas sino cosas, §. 155. Siendo asi, pues, que la ley permite á los padres de familia legare, esto es, hacer testamento acerca de la tutela de su cosa, parecia seguirse que tambien podia testar acerca de la tutela de sus hijos. Con que ya tenemos el orígen de esta tutela, del cual se deduce este axioma: el padre puede dar tutores en testamento, ó en codicilos confirmados por testamento, á los hijos que están en su potestad, y que no han de recaer en la de otro. Digo que el padre

puede, porque la ley decia: lo que el padre de familia disponga &c. Luego esta facultad no compete á la madre, ni abuela, ni hermano, ni hermana, sino tan solo al padre. Digo (2) que puede dar tutor á los hijos constituidos bajo su potestad: porque segun las XII tablas debe testar acerca de la tutela de su cosa luego no puede acerca de los hijos estraños, sino acerca de los suyos, que respecto del padre digimos que eran cosas, S. 135. Digo (3) y que no han de recaer en la potestad de otro. Tales son los nietos, los cuales, muerto el abuelo, recaen en la potestad de su padre; y á estos no se les puede dar tutor, por la regla de que al que tiene padre no se le da. §. 207. Este es el sentido del axioma; esta su razon. Por esto puede juzgarse fácilmente cual sea el verdadero fundamento de esta tutela testamentaria.

pa

§. CCXI. CCXII. El fundamento de esta tutela testamentaria no es efectivamente otro que la pátria potestad. Luego el que tiene hijos bajo su potestad puede darles tutor; el que no los tiene no puede. Segun este principio no es dificil dar razon (1) por qué la madre, la abuela y otras personas estrañas no pueden dar tutor en testamento; y en efecto, es porque solo el dre o abuelo tiene á los hijos bajo su potestad, mas no la madre ni la abuela, y mucho menos otras personas estrañas. Luego ni el abuelo materno puede dar tutor á un nieto de su hija, porque tampoco le pertenece la patria potestad, sino tan solo al padre y al abuelo paterno. (2) Porque podemos dar tutor á los hijos constituidos bajo nuestra potestad, no á los emancipados: á saber; porque los emancipados ya no están en nuestra potestad. (3) Porque á los desheredados pueden tambien dárseles tutor en testamento; conviene á saber, porque la desheredacion quita sí la herencia, pero no es un modo de disolver la patria potestad. Pudiera decirse: ¿para qué necesitan los desheredados de que se les dé tutor, cuando no tienen nada de cuya administra

cion pueda éste encargarse? Pero se responde: (a) Aun cuando nada tengan, pueden tener tutor, porque este se da primariamente á la persona. (§. 208.) (b) Los desheredados tambien pueden tener bienes, v. gr., por su madre, abuelo ó abuela materna. (4) Por qué á los póstumos se les da tambien tutor en testamento, aun cuando todavia no hayan nacido, y por tanto no estén bajo la patria potestad? la razon es, porque los póstumos siempre que se trata de su utilidad, se reputan por ya nacidos, L. 7. ff. de statu hom. Si, pues, se reputan por nacidos, deben igualmente reputarse por hijos constituidos bajo la potestad del padre; luego tambien á estos puede el padre dar tutor, que era lo que se trataba de demostrar. Véase el §. 4. Inst. de tut.

§. CCXIII. Pregúntase ademas: ¿cómo puede ser nombrado el tutor? Segun el axioma, S. 210, respondemos, que se ha de dar (1) en testamento. La razon es que la tutela se comparaba con la herencia, y esta no se podia dar sino en testamento, y asi el tutor se da tambien en testamento. (2) Despues se permitió que tambien se pudiera dar tutor en codicilos confirmados por testamento. Esto parece haberse introducido, porque cuando da tutor un testador, este encomienda ó confia, por decirlo asi, á la fe de aquel la tutela, y los fideicomisos pueden dejarse asi en testamento como en codicilos, pro Instit. de codicill. (3) Pueden ser nombrados tutores todos aquellos que tienen facultad de hacer testamento, con tal que sean capaces de cargos públicos; v. gr., los siervos que son nombrados dándoseles libertad, los hijos de familia, mas no las mugeres. Y es muy de notar, que mas potestad dan las leyes al padre que nombra tutor en testamento, que al pretor que lo nombra de oficio, porque este no puede nombrar ningun furioso, menor, ni sordo-mudo: semejante nombramiento de tutor sería ipso jure nulo; pero el testador puede señalar furiosos, menores y sordo-mudos; porque aunque estos no administran la tute

la, sino entre tanto que nombra el magistrado otro tutor, son sin embargo ipso jure tutores, y tan pronto como lleguen á la mayor edad, ó recobren el juicio, ó el oido Ꭹ el habla, se los debe permitir la administracion; de lo cual hablamos en el §. 206. Añad. L. 10. §. 7. ff. de excus. Finalmente, del mismo axioma se infiere: (4) que el testador no puede nombrar ninguna persona incierta. L. 20. pr. L. 30. ff. h. t. La razon, por derecho antiguo, era que una persona incierta no podia ser instituida por heredero, §. 25. Inst. de Legat.; y aunque despues se mudó esto en cuanto á la institucion de heredero, subsistió en vigor el derecho antiguo respecto de la tutela testamentaria. La razon es, porque el que da tutor á sus hijos, lo hace por la confianza que tiene en la persona nombrada. Y cómo en una persona incierta podrá nadie poner su confianza? Por consiguiente no vale este nombramiento de tutor: el que sea elegido cónsul el año que viene, sea tutor de mis hijos. Finalmente, debe observarse, (5) que el tutor puede ser nombrado en testamento puramente, bajo condicion, y hasta cierto dia: cosa que no puede hacer el pretor, el cual siempre nombra al tutor puramente. Pero en qué consiste que en esto tenga mayor facultad el testador privado que el pretor? Resp. Porque el nombramiento de tutor que el pretor hace es un acto legitimo, L. 77. ff. de B. J., y un acto legítimo no admite condicion ni dia (§. 70.) Pero el señalamiento de tutor en testamento no es acto legítimo; y de aqui es que puede hacerse bajo condicion, y hasta cierto dia. Z. 8. §. ff. h. t.

§. CCXIV. Hasta aqui hemos sentado el principio de que la tutela es semejante á la herencia. Ahora sigue otra nueva regla que se cuidará de observar: mientras se espera la tutela testamentaria, no hay lugar á la legitima, L. 11. pr. §. 1. Inst. h. t. porque asi como no se admite ningun heredero legítimo ó abintestato en tanto que existe el instituido en el testamento, del mis