§. CCXCII. 1. Se escusan ademas por este privilegio (4) los magistrados, pero no todos, sinó los que lo son con autoridad civil: esto es, segun la interpretacion de Aulo Gel. Noct. Attic. L. XIII. 13., los que tienen derecho de prender, como cónsules, pretores, censores, dictadores, prefectos de la ciudad y del pretorio, mas no los ediles, L. 17. § 4. ff. h. t., y mucho ménos los cuestores y demas inferiores á estos, cuya enumeracion se hace en la L. 2. § 29. sig. ff. de O. J. Pero con el tiempo parece que á los magistrados menores se les concedió tambien este privilegio, pues que el duunvirato de los municipios fué escusa en tiempo de Modestino, que vivió en el reinado de Alejandro Severo, L. 15. §. 3. ff. h. t. L. 6. §. 16. ff. eod. Se escusan (5) los literatos, retóricos, sofistas, médicos, jurisconsultos, pero no todos, ni siempre; sinó tan solo (a) si son profesores : (b) si son de número, esto es, ordinarios: (c) si enseñan en su patria: (d) si son laboriosos, L. 6. §. 6. sig. h. t. L. 6. C. de prof.

et med.

Pero acerca de estos cinco privilegios, se debe notar la regla general, que un privilegiado no usa del privilegio contra otro igualmente privilegiado. Así pues, se escusará sin duda un militar, un catedrático, un administrador del fisco; pero si el pupilo es hijo de militar, no se escusará el militar; si es hijo de catedrático, no se escusará el catedrático: como tampoco se escusará el administrador, si es hijo de otro administrador el pupilo. Véase la L. 17. §. 17. ff. h. t.

§. CCXCIII. II.Por impotencia se escusan todos los que parecen ménos idóneos para desempeñar la tutela, si por otra parte son hombres de honradez; porqué de otra manera la escusa fuera necesaria, y aunqué quisieran, no serían admitidos. Las causas son: (1) tener á su cargo tres tutelas. Pero aquí debe observarse (a)

que se computan todas las tutelas de una casa, de suerte, que si por ejemplo, el padre desempeña una tutela, y cada uno de sus hijos la suya, esto escusará. (b) Que las tutelas no tanto se deben contar, como pesarse; y así, una sola que haya demasiado difusa, será bastante á escusar; al paso que no lo serán tres, siendo mui fáciles. (c) Que las tutelas no se cuentan segun el número de los pupilos, sinó segun el número de las cuentas que hai que dar. Así que, si uno tiene á su cargo la tutela de cuatro hermanos, se considera que no tiene á su cargo mas que una, §. 5. Inst. L. 31. §. 4. ff. h. t. (d) Que no hai lugar á esta escusa, si los pupilos están próximos á la pubertad, v. gr. si solo restan seis meses para acabarse la tutela, L. 17. pr. h. t. (e) Que no escusan las tutelas honorarias, esto es, que no tienen anejo á sí ningun cargo de administracion, L. 15. §. 9. ff. h. t. De todo esto se puede colegir cuanto sobre este punto se deja al arbitrio del magistrado. Escusa ademas (2) la pobreza; pero tal, que si se obligara á uno á tomar la tutela, no le quedase el tiempo necesario para proporcionarse lo indispensable á su subsistencia, §. 5. Inst. h. t. Antiguamente esta causa de escusa era voluntaria, pero hoi sin duda es necesaria, pues no acostumbrándose confiar temerariamente la tutela sinó al que posee bienes inmuebles, se deja conocer que los pobres no serían hoi admitidos, aunqué estuviesen prontos á encargarse de la tutela. Escusa por la misma impotencia (3) el padecer enfermedad, con tal que esta no sea de poca consideracion, v. gr. una fiebre ligera, ó un dolor de cabeza; sinó habitual, y que postre en cama al hombre, de suerte que ni aun pueda cuidar de sus asuntos, cuanto mas de los agenos, §. 7. Inst. h. t. Notamos de paso que los antiguos llamaron sontica esta clase de enfermedad, Gell. lib. XVI. c. 4. lib. XX. c. 10. lib. II.

§. 3. ff. si quis caut. in judic. Se escusan (4) por impotencia los idiotas, por los cuales no se entiende aquí los que no tienen instruccion, sinó los que no saben leer ni escribir, porqué estos no pueden formar las cuentas. Sin embargo, se los admite (a) si la tutela no es mui difusa, y ellos son prudentes, L. 6. §. ult. ff. h. t.; (b) si pueden dar las cuentas por tarjas ó por otro método sencillo. Tambien se escusan por impotencia (5) los septuagenarios, porqué esta edad dispensaba tambien de otras cargas públicas; pero se requieren rigurosamente los setenta años, de suerte que faltando para esta edad un solo dia, ya no hai lugar á esta escusa, L. 2. pr. ff. h. t.

§. CCXCIV. Finalmente, por enemistad con el padre del pupilo se escusan aquellos que la alegan, S. 9 y 11. Inst. h. t. Esto pudiera parecer que repugna á lá piedad cristiana, pues que en este caso las leyes son indulgentes con hombres á quienes ni aun aplaca la muerte de su enemigo. Pero Vinio nota mui bien en este §. 9. que no es este el sentido del Derecho, sinó que si se les concede este privilegio, es por no ofender su pudor pues si se les obligase á tomar la tutela, fácilmente se suscitaría contra ellos la sospecha de que en la administracion de ella se habían de portar sin pureza ni honradez. Pues para que puedan evitar esta siniestra opinion, y defender la reputacion de que gozan, los escusa la lei, si ellos quieren.

§. CCXCV. Hemos visto las causas voluntarias de escusarse, que libran del cargo de la tutela siempre que se aleguen siguen las necesarias (S. 288), que aunqué no se opongan, impiden tomar la tutela. Lo que hace á los hombres ineptos para desempeñar los negocios agenos, es causa para que no sean admitidos en la tutela. Tal es (1) el estar furiosos, dementes, sordos, ciegos. Porqué aunqué todos estos, siendo nombrados

en testamento, no sean removidos de la tutela, sino que entretanto se dé otro tutor, hasta que cese el impedimento, y aunqué esto suceda tambien (2) con los menores nombrados en testamento (§. 213); sin embargo, no son admitidos á la administracion de la tutela mientras están furiosos, dementes, sordos, ciegos, ó son menores de edad; los cuales no pueden ser tutores por estar ellos mismos sujetos á la direccion de otros, es decir, bajo curaduría. (3) Otra escusa del mismo género da la milicia; pues los militares, aunqué quisieran, no pueden ser tutores, porqué no se distraigan de sus banderas con esta clase de negocios; L. 4. C. qui dar. tut. Sin embargo, los militares no se escusan de la tutela de los hijos de sus camaradas, por no haber otros á la mano que puedan ser nombrados tutores de tales hijos. Escusa (4) el tener pleito con el pupilo, §. 4. Inst. h. t., no solo presente, sinó tambien futuro ó próximo, Nov. 72. cap. 1, 2, 4. ; de manera, que si el nombrado tutor disimulare tener pleito de esta clase, y recibiere la tutela, puede despues ser removido como sospechoso. Escusa (5) el sacerdocio y el monacato, Nov. 123; tanto, que ni aun queriendo son admitidos, á escepcion de los presbíteros y diáconos (no los obispos) que lo son á la tutela legítima. Se estableció así, para que los sacerdotes no se distrajesen con estos encargos del culto divino y estudios sagrados, ni los monjes de sus oraciones y demas ejercicios monásticos. Pero en el dia son tambien admitidos los sacerdotes entre los protestantes, siempre que quieran recibir la tutela; y aun están obligados à ser tutores, si se les encarga la tutela de los hijos de un colega ó clérigo, con tal que posean bienes raizes, ó den fianzas. Se escusa tambien (6) el marido de la curaduría de su mujer menor de edad, L. 2. C. qui dari tut. L. 14. C. de our. furios.; porqué había peligro de

que el marido interpusiese muchas vezes su autoridad en una cosa suya, y de que con halagos persuadiese á su mujer muchas cosas que pudieran causarle perjuicio.

S. CCXCVI. Todas las causas de que hasta aquí hemos hecho mencion, son comunes á la tutela y á la curaduría, puesto que de ambas se puede cualqniera escusar por ellas. Pero en especial pertenece á la curaduría el haber uno sido antes tutor de un pupilo, pues entonces no está obligado á ser curador hasta la mayor edad, porqué siendo cortas las remuneraciones hechas á los amigos, no es justo hacer sufrir á ninguno dos encargos tan gravosos, L. 5. C, h. t. No obstante, hai aquí una escepcion, y es en el liberto; el cual nombrado tutor por el patrono, está obligado á 'encargarse tambien de la tutela, L. 5. C. h. t.; porqué era tanto, el afecto y veneracion que los antiguos exigían de un liberto, que creían que ninguna carga podía este recibir bastante pesada en reconocimiento á la libertad que debía á su patrono, como que era una cosa inestimable.

§. CCXCVII. CCXCVIII. Hasta aquí hemos hablado de las causas de escusarse; resta ahora ver el modo con que se suelen proponer, acerca de lo cual debe observarse: (1) que antes que se opongan, son tutores los nombrados, y por tanto desde aquel dia hasta el tiempo de la sentencia, á no ser absueltos, todo el peligro recae sobre ellos, L. 31. ff. h. t. L. I. C. si tut. vel cur. fals. all. Porqué no pudiendo preverse si las escusas que alegó, serán ó no idóneas está puesto en razon que mientras tanto sean reputados por tutores, hasta que aparezca si sus causas son = aprobadas o desechadas por sentencia. Si pues es tenido por tutor, es claro que todo peligro le pertenece Vá él. Por lo cual será prudente que el mismo tutor