aquellos, pues, que no son capazes de desempeñar este objeto, no pueden ser tutores. Tales son: (1) Los menores de edad, porqué estando ellos mismos sujetos á curadores, ¿cómo han de defender á otros? (2) Los furiosos y mentecatos, los cuales, como no sepan lo que hace, mal pueden mirar por otros. (3) Los sordo-mudos, porqué si tienen los dos defectos reunidos, de manera, que aun mismo tiempo sean sordos y mudos, en poco se diferencian de los furiosos y mentecatos, y así no pueden ser tutores. No obstante, aunqué esto sea mui cierto debe hacerse distincion entre la tutela testamentaria, legítima, y dativa; pues si los tutores dados en testamento son menores, furiosos, sordo-mudos, no se acaba la tutela por estas faltas, sinó que se suspende; esto es, permanecen tutores, pero no se les concede la administracion, y se nombra un curador hasta tanto que lleguen á la mayor edad, recobren el juicio, ó empiezen á oir y hablar. Mas si un tutor legítimo ó dativo es menor de edad, ó furioso, ó sordo-mudo, no se le hace tutor; ó si se le ha hecho tutor, y principia despues á perder el juicio, ó queda sordo-mudo, al momento acaba la tutela, y se nombra otro tutor. Debe observarse con cuidado esta diferencia, cuyo fundamento está en la L. 10. §. 7. ff. de excus. tutor.

S. CCVII. Habiendo ya examinado quiénes pueden ser nombrados tutores, se pregunta ahora: ¿á quiénes se dan tutores? Segun nuestra definicion §. 203. respondemos, que á las cabezas libres, que no pueden defenderse á sí mismas. De aquí se deducen cuatro conclusiones: (I) el tutor se da primariamente á la persona, no á las cosas, §. 4. Inst. qui test. tut. dat., y en esto se distingue el tutor del curador; el cual se da primariamente para la cosa, no para la persona. Digo que los tutores se dan primariamente á la per

sona, pues secundariamente tambien administran las cosas y patrimonio del pupilo. Mas, ¿por qué razon se ha admitido este principio? Porqué en la definicion se llama espresamente la tutela fuerza y potestad sobre la cabeza (ó persona), no sobre sus cosas ó patrimonio. (II) Al que tiene padre no se le da tutor, L. 239. ff. de V. S. ¿Por qué? (a) Porqué mientras vive el padre bastante defendido está el hijo (b) porqué mientras vive el padre, el hijo está bajo su polestad, y por tanto no es cabeza libre ú hombre sui juris, á los cuales pertenece solo la tutela. (III) Al siervo no se le da tutor. L. 17. ff. de tut. dat. por la misma razon, es decir, porqué el siervo está bajo la potestad señoril de su amo, y por lo mismo no es cabeza libre: luego tampoco puede tener tutor. (IV) A un estranjero no se le da tutor. ¡Cómo se dirá; un estranjero siendo pupilo necesita de defensa; y en verdad que puede ser cabeza libre, porqué no todos los estranjeros son siervos. Pero á esto respondo que es verdad que tambien los estranjeros necesitan de la defensa de otros, mas no precisamente de la tutela del derecho romano. Son sí cabezas libres, pero esto se entiende en su patria, que no en Roma, por cuanto no gozan de la libertad de los caballeros romanos, Cic. pro Cæcin. c. 33. Luego aunqué los estranjeros reciben tutor, lo reciben segun el derecho de su patria, no segun el romano, al modo que tambien se casan, hacen testamento, y admiten las herencias legítimas los estranjeros; mas no por el derecho romano, del cual no participan.

S. CCVIII. CCIX. Falta la última cuestion, á saber: de cuántos modos es la tutela? Respondemos que de tres: testamentaria, cuando el padre da á sus hijos tutor en el testamento; legítima, cuando reciben la tutela personas llamadas á ella por la misma

lei, cuales son principalmente los agnados, patronos, padres, hermanos; y la dativa, cuando el magistrado señala tutor á los pupilos. Luego á los testamentarios los llama á la tutela el testador, á los legítimos la lei, y á los dativos el magistrado pretor. Entre estas especies de tutela se observa el orden de que (1) sean preferidos á todos los tutores testamentarios, y por tanto cuando los hai de esta clase no son admitidos los legítimos. (2) Que si no hai ningun tutor testamentario, entonces puedan tomar la tutela los legítimos. (3) Que si faltan ambas clases de tutela, señale un tutor el magistrado.

El fundamento de esta division se ha de derivar de la lei de las XII tablas, en las cuales se leía esta lei: Paterfamilias uti legassit super pecunia tutelave suæ rei, ita jus esto: de donde colegían los antiguos que la tutela era semejante á la herencia. Pues (1) al modo que el heredero testamentario escluye á todos los demas, así tambien escluye á los demas el tutor testamentario. (2) De la misma manera que si no hai heredero instituido, suceden los herederos legítimos ó abintestato; así, faltando tutor testamentario son llamados los legítimos. (3) Así como el pretor daba subsidiariamente á algunos la posesion de los bienes, así tambien da subsidiariamente tutor á los que no le tienen testamentario ni legítimo. Tal es el fundamento de esta division. Vamos, pues, á tratar de cada una de las especies de tutela en título separado, empezando por la testamentaria.

TÍTULO XIV.

QUIÉNES PUEDEN SER NOMBRADOS TUTORES EN

TESTAMENTO.

§. CCX. La primera especie, pues, de tutela es la testamentaria, cuyo orígen y razon vamos á esplicar ántes de nada. Derívase de la XII tablas, en las cuales había una lei que decía: Paterfamilias uti legassit super pecunia tutelave suæ rei, ita jus esto. (Téngase por lei lo que un padre de familia disponga acerca de su hacienda ó de la tutela de su cosa.) Ya dijimos arriba que los hijos respecto de él no eran por derecho romano personas sinó cosas, §. 135. Siendo así, pues, que la lei permite á los padres de familia legare, esto es, hacer testamento acerca de la tutela de su cosa, parecía seguirse que tambien podía testar acerca de la tutela de sus hijos. Con que ya tenemos el orígen de esta tutela, del cual se deduce este axioma: el padre puede dar tutores en testamento, ó en codicilos confirmados por testamento, á los hijos que están en su potestad, y que no han de recaer en la de otro. Digo que el padre puede, porqué la lei decía: lo que el padre de familia disponga etc. Luego esta facultad no compete á la madre, ni abuela, ni hermano, ni hermana, sinó tan solo al padre. Digo (2) que puede dar tutor á los hijos constituidos bajo su potestad porqué segun las XII tablas debe testar acerca de la tutela de su cosa; luego no puede acerca de los hijos estraños, sinó acerca de los suyos, que respecto del padre dijimos que eran cosas, S. 135. Digo (3) y que no han de recaer en la potestad de otro. Tales son los nietos, los cuales, muerto el abuelo,

recaen en la potestad de su padre; y á estos no se les puede dar tutor, por la regla de que al que tiene padre no se le da. §. 207. Este es el sentido del axioma; esta su razon. Por esto puede juzgarse fácilmente cuál sea el verdadero fundamento de esta tutela testamentaria.

§. CCXI. CCXII. El fundamento de esta tutela testamentaria no es efectivamente otro que la patria potestad. Luego el que tiene hijos bajo su potestad puede darles tutor, el que no los tiene no puede, Segun este principio no es difícil dar razon (1) por qué la madre, la abuela, y otras personas estrañas no pueden dar tutor en testamento; y en efecto, es porqué solo el padre ó abuelo tiene á los hijos bajo su potestad, mas no la madre y la abuela, y mucho ménos otras personas estrañas. Luego ni el abuelo materno puede dar tutor á un nieto de su hija, porqué tampoco le pertenece la patria potestad, sinó tan solo al padre y al abuelo paterno. (2) Porqué podemos dar tutor á los hijos constituidos bajo nuestra potestad, no á los emancipados: á saber; porqué los emancipados ya no están en nuestra potestad. (3) Porqué á los desheredados pueden tambien dárseles tutor en testamento; conviene á saber, porqué la desheredacion quita sí la herencia, pero no es un modo de disolver la patria potestad. Pudiera decirse: ¿para qué necesitan los desheredados de que se les dé tutor, cuando no tienen nada de cuya administracion pueda este encargarse? Pero se responde: (a) Aun cuando nada tengan, pueden tener tutor, porqué este se da primariamente a la persona (§. 208.). (b) Los desheredados tambien pueden tener bienes, v. gr., por su madre, abuelo ó abuela materna. (4) Por qué á los póstumos se les da tambien tutor en testamento, aun cuando todavía no hayan nacido, y