por tanto no estén bajo la patria potestad? La razon es, porqué los póstumos siempre que se trata de su utilidad, se reputan por ya nacidos, L. 7. ff. de statu hom. Si, pues, se reputan por nacidos, deben igualmente reputarse por hijos constituidos bajo la potestad del padre; luego tambien á estos puede el padre dar tutor, que era lo que se trataba de demostrar. Véase el §. 4. Inst. de tut. S. CCXIII. Pregúntase ademas: ¿cómo puede ser nombrado el tutor? Segun el axioma, §. 210, respondemos, que se ha de dar (1) en testamento. La razon es que la tutela se comparaba con la herencia, y esta no se podía dar sinó en testamento, y así el tutor se da tambien en testamento. (2) Despues se permitió que tambien se pudiera dar tutor en codicilos confirmados por testamento. Esto parece haberse introducido, porqué cuando da tutor un testador, este encomienda ó confía, por decirlo así, á la fe de aquel la tutela, y los fideicomisos pueden dejarse así en testamento como en codicilos, pr. Instit. de codicill. (3) Pueden ser nombrados tutores todos aquellos que tienen facultad de hacer testamento, con tal que sean capazes de cargos públicos; v. gr., los siervos que son nombrados dándoseles libertad, los hijos de familia, mas no las mujeres. Y es mui de notar, que mas potestad dan las leyes al padre que nombra tutor en testamento, que al pretor que lo nombra de oficio, porqué este no puede nombrar ningun furioso, menor, ni sordo-mudo: semejante nombramiento de tutor sería ipso jure nulo; pero el testador puede señalar furiosos, menores y sordo-mudos; porqué aunqué estos no administran la tutela, sinó entre tanto que nombra el magistrado otro tutor, son sin embargo ipso jure tutores, y tan pronto como lleguen á la mayor edad, ó recobren el juicio, ó el oido y cl habla, se les debe permitir la administracion; de lo cual hablamos en el §. 206. Añádese la L. 10. §. 7. ff. de excus. Finalmente, del mismo axioma se infiere (4) que el testador no puede nombrar ninguna persona incierta, L. 20. pr. L. 30. ff. h. t. La razon, por derecho antiguo, era que una persona incierta no podía ser instituida por heredero, §. 25. Inst. de Legat.; y aunqué despues se mudó esto en cuanto a la institucion de heredero, subsistió en vigor el derecho antiguo respecto de la tutela testamentaria. La razon es, porqué el que da tutor á sus hijos, lo hace por la confianza que tiene en la persona nombrada. Y ¿cómo en una persona incierta podrá nadie poner su confianza? Por consiguiente no vale este nombramiento de tutor : el que sea elegido cónsul el año que viene, sea tutor de mis hijos. Finalmente, debe observarse, (5) que el tutor puede ser nombrado en testamento puramente, bajo condicion, y hasta cierto dia cosa que no puede hacer el pretor, el cual siempre nombra al tutor puramente. Pero en qué consiste que en esto tenga mayor facultad el testador privado que el pretor? Resp. Porqué el nombramiento de tutor que el pretor hace es un acto legítimo, L. 77. ff. de R. J., y un acto legítimo no admite condicion ni dia (S. 70.). Pero el señalamiento de tutor en testamento no es acto legítimo; y de aquí es que puede hacerse bajo condicion, y hasta cierto dia. L. 8. §. 2. ff. h. t. §. CCXIV. Hasta aquí hemos sentado el principio de que la tutela es semejante á la herencia. Ahora sigue otra nueva regla que se cuidará de observar : mientras se espera la tutela testamentaria, no hai lugar á la legitima, L. 11. pr. §. 1. Inst. h. t. porqué así como no se admite ningun heredero legítimo ó abintestato en tanto que existe el instituido en el testamento, del mismo modo una vez que haya tutor testamentario, ó que todavía se espere la tutela testamentaria, no se admite entre tanto la tutela legítima; pues segun adelante diremos, nadie puede morir parte testado y parte intestado. L. 7. ff. de R. J. Pongamos un ejemplo: un testador nombra á Ticio por tutor de sus hijos, y muerto el testador empieza Ticio á ponerse loco: se pregunta si el próximo agnado puede ser admitido como tutor legítimo. Se niega; porqué mientras se espera tutela testamentaria, no se admite la legítima y en este caso aun se espera,. porqué un loco puede recobrar el juicio. Luego el pretor nombrará tutor entre tanto (S. 206.). : §. CCXV. En la otra parte de este título se trata de la confirmacion de los tutores que suele hacer el magistrado. Pero se debe cuidar de no confundirla con la que en el dia está en vigor. La diferencia es : (1) Que hoi todos los tutores son confirmados por el magistrado, cuando antiguamente solo lo eran, los testamentarios, y eso no todos, sinó algunos. (2) Hòi son confirmados aun los que se nombran segun los ritos y disposiciones legales, y antiguamente solo lo eran los que habían sido viciosamente nombrados en testamento. De donde resulta esta definicion: confirmacion es un acto por el cual el magistrado confirma al tutor nombrado viciosamente en testamento. Luego se necesita de la confirmacion del magistrado todas las vezes que se observa vicio en el nombramiento de tutor testamentario. Este vicio ó está en el testador, ó en el modo de nombrar. (1) Hai vicio en el testador, si nombra tutor uno que no tenga patria potestad sobre los hijos; v. gr. la madre o el abuelo materno. En efecto, arriba dijimos que el fundamento de la tutela testamentaria es la patria potestad (S. 211.). Luego nombra viciosamente tutor el que lo da á pupilos no constituidos en su potestad. (2) En el modo de nombrar tutor hai vicio si no se le nombra en testamento ó en codicilos simples. En ambos casos es efectivamente nulo ipso jure el nombramiento de tutor; pero sin embargo, por cuanto parecía que el testador ponía en la persona constituida una gran confianza, estimó justo el pretor que estos tutores, aunqué viciosamente nombrados, fuesen confirmados por él, y que con esta confirmacion se quitase este vicio. S. CCXVI. La confirmacion se hace de dos modos; ó sin inquisicion, ó con inquisición. Se hace sin inquisicion, si el padre, aunqué nombró tutor en testamento, lo nombró viciosamente; lo cual se verifica de tres maneras: (1) si dió tutor á un hijo emancipado: (2) si lo dió á un hijo natural, porqué ni uno ni otro está bajo la potestad del padre: (3) si lo dió en codicilos no confirmados por testamento. En estos casos el pretor confirma absolutamente el nombramiento de tutor, sin que considere necesaria la inquisicion, por presumirse que un padre siempre mira por el bien de sus hijos. Por el contrario, el pretor confirma con inquisicion los tutores: (1) si fué la madre quien nombró tutor á sus hijos instituyéndoles por herederos: (2) si lo nombró el padre a sus hijos naturales sin instituirlos: L. 4. ff. h. t. L. 1. §. 2. L. 2. §. 7. de confirm. tut. (3) si fué un estraño, v. gr. un tio paterno, ó uno materno, quien nombró tutor. Porqué como en todos estos no hai lugar al nombramiento de tutor por defecto de patria potestad, el pretor confirma sí los tutores nombrados, pero no lo hace sinó precediendo la inquisicion : y lo que el pretor inquiere ó averigua en semejantes casos es: (1) si es útil al pupilo esta tutela : (2) si el tutor es hombre de bien, ó si es algun pícaro, ó si es enemigo del pupilo etc. S. CCXVII..... TÍTULO XV. DE LA TUTELA LEGÍTIMA DE LOS AGNADOS. §. CCXVIII. La tutela legítima es otra de las especies de tutela (§. 209.), y se llama así, porqué á estos tutores ni los nombra el testador, ni el magistrado, sinó que la misma lei los llama á la tutela. Es de cuatro especies, puesto que la lei llama á la tutela (1) á los próximos agnados, por lo cual en este título se trata de la tutela legítima de los agnados: (2) á los patronos para la tutela de los libertos, y de aquí la tutela legítima de los patronos, que es la materia del tít. 17: (3) al padre, para la tutela del hijo emancipado, y esta es la tutela legítima de los padres, de que se hablará en el tít. 18; y por último (4) al hermano para la tutela del hermano impúber emancipado: esta se llama tutela fiduciaria, y se trata de ella en el tít. 19. Las tres últimas especies no están hoi en uso, mas sí la primera, de la cual por lo mismo se tratará con alguna estension. Tiene lugar esta tutela legitima de los.agnados en caso de morir el padre intestado; porqué siempre que hai tutor por testamento, no se admite tutor legítimo (S. 214.); pero sí se admite muriendo intestado el padre del pupilo. Y en este título se dice que el padre murió intestado; (1) si absolutamente no hizo testamento; (2) si aunqué lo hiciese, no dejó en él nada dispuesto acerca de la tutela, S. 2. Inst. h. t. En ambos casos, pues, hai lugar á la tutela legítima. Pero se pregunta: ¿por qué, no existiendo tutor testamentario, se nombra tutor legítimo ó agnado? Por nuestro principio, esplicado en el S. 208, se podrá fácilmente contestar. |